Апелляционное определение по делу № 01-0225/2022 от 24.07.2023

Судья фио Дело № 10-10570/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

адрес 24 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи фио, судей фио, фио,

при помощнике судьи фио,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

осужденной фио и ее защитника - адвоката фио, представившей удостоверение №14766 и ордер №000616 от 23 июня 2023 года,

осужденной фио и ее защитника – адвоката фио, представившего удостоверение №8892 и ордер №289 от 22 июня 2023 года,

переводчика фио,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Кунцевского межрайонного прокурора адрес фио, апелляционные жалобы осужденных фио, фио, адвокатов фио, фио на приговор Кунцевского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года, которым

фио ..., паспортные данные, гражданка адрес, со средним образованием, незамужняя, неработающая, зарегистрированная по адресу: адрес, ул. адрес, ранее судимая: 16 декабря 2013 года Преображенским районным судом адрес по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождена 11 марта 2020 года по отбытии срока наказания,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 16 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

фио, паспортные данные, гражданка РФ, со средним образованием, замужняя, имеющей детей 2005, 2010, паспортные данные, неработающая, временно зарегистрированная по адресу: адрес, ранее судимая: 18 марта 2019 года Нагатинским районным судом адрес по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождена 14 мая 2019 года по отбытии срока наказания,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 15 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденным фио и фио каждой оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания осужденным каждой исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 12 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей фио и фио с 12 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи фио, изучив материалы дела, выслушав по доводам апелляционных представления и жалоб выступления прокурора фио, осужденных фио, фио, адвокатов фио, фио, судебная коллегия

установил а:

приговором суда фио и фио каждая признаны виновными в том, что совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Преступление ими совершено 12 июля 2021 года в адрес, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции фио и фио вину признали частично.

В апелляционном представлении Кунцевский межрайонный прокурор адрес фио, не оспаривая выводы суда о виновности фио и фио, правильности квалификации их действий, считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с допущенными судом нарушениями уголовного закона. Отмечает, что в соответствии со ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. Санкция ч. 5 ст. 228.1 УК РФ предусматривает в том числе наказание от 15 до 20 лет лишения свободы. При применении положений ч. 3 ст. 66 УК РФ верхний и нижний предел санкции ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 5 ст. 228.1 УК РФ совпадают и предусматривают наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет. При этом с учетом личности осужденных, наличия ряда смягчающих обстоятельств, и несмотря на отягчающие обстоятельства, суду следовало назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи без применения ст. 64 УК РФ. Просит приговор Кунцевского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года в отношении фио и фио изменить, назначить фио наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 14 лет 10 месяцев, фио по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 14 лет 6 месяцев; в остальной части просит приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная фио, выражая несогласие с приговором суда, считает приговор незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым. Отмечает, что при назначении наказания судом необоснованно не были применены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ. Указывает, что вину признает, однако она не знала о том, что в квартире фио хранится наркотическое средство в таком размере. Полагала, что наркотическое средство, которое она согласилась помочь фио переместить, было единственным. Данное обстоятельство, как указывает фио, подтверждает в своих показаниях и фио Просит учесть, что ранее не привлекалась к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не является наркозависимой, а на совершение преступления ее подтолкнула сложная жизненная ситуация. Просит смягчить назначенное наказание, применив положения ч. 5 ст.33, ч. 5 ст. 34, ст. 61 ч. 1 п. «д», ст. 64 ч. 2, ст. 67 ч. 2, ст. 82 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат фио в защиту осужденной фио не соглашается с приговором суда. Считает, что совершение преступления в составе организованной группы установлено судом неправомерно, поскольку исследованными доказательствами не подтверждается период совместной преступной деятельности, в том числе и дата предполагаемого вступления в организованную группу фио, не установлено время создания организованной группы, не доказано наличие сплоченности и устойчивости. Кроме того, материалами дела не установлены иные лица, кроме осужденных. Следствием не доказано, что фио знала о существовании «...», вступала с ним и фио в сговор на сбыт наркотических средств, знала о роде деятельности фио Кроме эпизода от 12 июля 2021 года доказательств иной незаконной деятельности фио и фио следствием не собрано. Полагает, что выводы суда о существовании организованной группы основаны на предположениях следствия и недопустимых доказательствах, в частности показаниях оперативных работников фио и фио, которые сообщили суду о наличии организованной группы и о том, что фио занималась сбытом наркотических средств, основываясь только на некой оперативной информации. Сославшись на показания указанных свидетелей суд оставил без внимания, что показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, являются в силу п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимым доказательством. Сама фио в своих показаниях факт существования организованной группы и сбыт наркотических средств опровергла.

Также считает, что исследованными доказательствами не подтверждается наличие у фио прямого умысла на сбыт наркотических средств, следствием не установлено, что подсудимые совершили какие-либо действия для сбыта наркотических средств, осуществили закладки; в телефонах осужденных не было найдено фотографий и переписок, подтверждающих совершение действий, направленных на сбыт наркотических средств.

Полагает, что по делу имеется добровольная выдача наркотических средств, обнаруженных по месту жительства фио Из акта ОРМ «...» следует, что сотрудники полиции не знали о месте жительства фио и фио, у них имелась лишь информация о возможном появлении двух женщин в районе парка. Данные обстоятельства в судебном заседании подтвердили сотрудники полиции, пояснившие, что именно фио сообщила о хранении у себя по месту жительства наркотических средств. Указывает, что обыск по месту жительства был инициирован именно после сообщения обвиняемыми о наличии по месту жительства наркотических средств, а также об адресе места жительства. Обращает внимание, что фио активно сотрудничала с сотрудниками полиции, сообщая им информацию, которой владела. Полагает, что суд не в полной мере учел все смягчающие обстоятельства при назначении фио наказания: наличие несовершеннолетних детей, оказание помощи близким родственникам, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Просит приговор суда изменить переквалифицировать действия фио на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить минимально возможное наказание.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная фио, выражая несогласие с приговором суда, полагает, что судебное решение является незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым. Указывает, что по делу отсутствуют доказательства совершения преступления в составе организованной группы. Исследованными доказательствами не подтверждается период совместной преступной деятельности, в том числе дата предполагаемого вступления в организованную группу осужденных, не установлено время создания организованной группы, не доказано наличие сплоченности, устойчивости и организованности группы. В ходе предварительного следствия не было установлено лицо, которое, по мнению следственных органов, взяло на себя функции лидера и создало организованную преступную группу, а также ее состав. Считает, что выводы суда о существовании организованной группы основаны на предположениях следствия и недопустимых доказательствах, в частности показаниях оперативных сотрудников фио и фио, которые сообщили суду о наличии организованной группы и о том, что фио и фио занимались сбытом, основываясь на некой оперативной информации, при этом не раскрыли источник своей оперативной информации, в связи с чем их показания нельзя считать допустимым доказательством, тем более, что они не подтверждаются другими доказательствами. Кроме того данные показания являются противоречивыми. Обращает внимание, что свидетели сообщали, что сделанные фио тайники фотографировались и отправлялись фио и организатору. Однако суд оставил без внимания, что в мобильном телефоне, изъятом у нее при задержании, отсутствуют какие-либо фотографии, переписки по существу дела. Не получено такой информации и при осмотре телефона фио Отмечает, что из материалов дела следует, что она и фио в течение непродолжительного периода времени привлекались фактически для совершения разовых операций по фасовке и закладке наркотических средств, специально для совершения преступления ни ее, ни фио не подбирали. фио не знала о наличии лица, в отношении которого дело выделено в отдельно производство. Именно она (фио) предложила фио заниматься данной деятельностью, поскольку последняя сообщила о своем тяжелом материальном положении. Выражает несогласие с выводом суда, отклонившим доводы защиты о наличии добровольной выдачи наркотических средств, обнаруженных на съемной квартире. Обращает внимание, что она сама сообщила о наличии наркотических средств по месту своего проживания, тем самым ухудшив свое положение. Считает, что судом формально учтены обстоятельства, смягчающие наказание. Отмечает, что на ее иждивении находится мать, имеющая заболевания, сын студент, племянник, сама она также страдает рядом заболеваний, перенесла черепно-мозговую травму. Указывает, что полностью признает вину по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Просит приговор суда изменить: исключить квалифицирующий признак - совершение преступления организованной группой; освободить от уголовной ответственности в отношении добровольно выданных наркотических средств, изъятых по адресу: адрес, г.адрес, адрес...; переквалифицировать ее действия на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат фио в защиту осужденной фио, выражая несогласие с приговором суда, считает, что выводы суда о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и не подтверждаются доказательствами. Считает, что факт совершения преступления в составе организованной группы не доказан, а выводы суда в данной части строятся исключительно на предположениях. Исследованными доказательствами не подтверждается период совместной преступной деятельности, в том числе дата предполагаемого вступления в организованную группу осужденных. Не установлено время создания организованной группы, не доказано наличие сплоченности, устойчивости и организованности группы. В ходе предварительного следствия не было установлено лицо, которое, по мнению следственных органов, взяло на себя функции лидера и создало организованную преступную группу, а также ее состав. Указывает, что фио не имела умысла на совершение преступления в составе организованной группы. Материалами дела иные лица, кроме подсудимых, не установлены. Кроме эпизода от 12 июля 2021 года, доказательств иной незаконной деятельности фио и фио следствием не собрано и показания подсудимых в судебном заседании не опровергнуты. Считает, что со стороны фио имеет место добровольная выдача наркотических средств, обнаруженных по месту ее жительства, в связи с чем в этой части она подлежит освобождению от уголовной ответственности. Из акта ОРМ «...» следует, что сотрудники полиции о месте жительства фио и фио не знали, у них была лишь информация о возможном появлении двух женщин в районе парка. Данные обстоятельства были подтверждены сотрудниками полиции в судебном заседании. фио, имея реальную возможность скрыть информацию о наличии в ее квартире наркотического средства, добровольно выдала его и стала активно сотрудничать с сотрудниками полиции. Просит приговор суда изменить: исключить квалифицирующий признак – совершение преступления организованной группой; освободить фио от уголовной ответственности в отношении наркотических средств, изъятых по адресу: адрес, городской адрес ...; переквалифицировать действия фио на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; смягчить назначенное фио наказание до минимально возможного.

В судебном заседании прокурор фио доводы апелляционного представления поддержала, против удовлетворения апелляционных жалоб возражала.

В судебном заседании осужденные фио, фио, адвокаты фио, фио доводы апелляционных жалоб поддержали, не возражали против удовлетворения апелляционного представления в части необходимости применения положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных представлении и жалобах доводы, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению в связи с установлением по делу оснований, предусмотренных п. 1-3 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вина осужденных фио и фио в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в целях сбыта, полностью подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями самих осужденных на предварительном следствии, в том числе на очной ставке, признанных судом достоверными и правдивыми, об обстоятельствах, при которых они договорились о распространении наркотического средства героин и 12 июля 2021 года подготовили свертки с наркотическим средством по 50 и 100 г, после чего проследовали в парк в районе метро Молодежная, где были задержаны сотрудниками полиции.

Как пояснила фио, закладчиком она начала работать по предложению незнакомого ей мужчины по имени «...», который сообщил ей место нахождение закладки и мобильного телефона, используемого для работы. Осуществлять закладки она также предложила своей знакомой фио, на что та согласилась. Готовили и фасовали наркотическое средство они по месту их фактического проживания.

Как пояснила фио, она действительно согласилась на предложение фио заниматься распространением наркотических средств, которые приносила фио Героин они смешивали с тростниковым сахаром для увеличения массы наркотика. В ее обязанности входило донести наркотики до места, где фио должна была их разложить, а также наблюдать за окружающими, чтобы фио могла спокойно сделать тайник-закладку;

- показаниями свидетелей фио, фио, фио, сотрудников ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, согласно которым в июне 2021 года поступила оперативно-значимая информация в отношении организованной преступной группы, занимающейся распространением наркотического средства героин, в состав которой входили неустановленное лицо таджикской народности по имени ..., имеющий номер телефона телефон, и осуществляющий свое общение через мессенджер Вацап, который координировал действия фио, которая занималась подбором кандидатов на роль закладчика, и фио, которая выполняла роль закладчика. Они располагали примерным описанием фиоХ, и фио, также им было известно о нахождении последних в районе дома 29 на территории природно-исторического адрес, и наличии, возможно, при них наркотического средства, в связи с чем ими было принято решение о проведении ОРМ «...», в результате которого 12 июля 2021 года ими были задержаны фио и фио;

-показаниями свидетеля фио, сотрудника ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, об обстоятельствах личного досмотра фио и фио, проводимого ею непосредственно после их задержания и изъятия: у фио - мобильных телефонов, денежных средств, свертка из полимерного материала с порошкообразным веществом внутри, у фио - мобильного телефона, одиннадцати полимерных свертков с порошкообразным веществом внутри каждого, денежных средств, банковских карт «...» на имя фио;

-показания свидетелей фио и фио, согласно которым они принимали участие в личном досмотре фио, у которой были изъяты: мобильный телефон «Ксиоми», денежные средства в размере сумма, мобильный телефон «Хуавей» и сверток из полимерного материала с порошкообразным веществом внутри. Также они принимали участие в личном досмотре фио, у которой были изъяты: мобильный телефон «Хонор», одиннадцать полимерных свертков с порошкообразным веществом внутри каждого, денежные средства в размере сумма и две банковские карты «...» на имя фио;

-показаниями свидетелей фио и фио, согласно которым 13 июля 2021 года они принимали участие в качестве понятых при обыске в квартире ... адрес, в ходе которого в комнате № 4 в мебельной стенке в нижнем отсеке обнаружено и изъято 4 полиэтиленовых пакета с порошкообразным веществом внутри, 3 кофемолки с остатками вещества, электронные весы с остатками вещества, упаковочный материал и блокнот с записями.

Виновность фио и фио также подтверждается:

- протоколом личного досмотра фио от 12 июля 2021 года, согласно которому в ходе личного досмотра фио обнаружен и изъят, в том числе один сверток с веществом;

- протоколом личного досмотра фио от 12 июля 2021 года, согласно которому в ходе личного досмотра фио обнаружены и изъяты, в том числе одиннадцать свертков с веществом;

- протокол обыска от 13 июля 2021 года, согласно которому в ходе обыска по адресу: адрес обнаружены и изъяты вещества, кофемолки в количестве 3 штук, электронные весы, фрагмент полимерного пакета черного цвета, три бесцветных полимерных пакета, рулон бесцветной полимерной липкой ленты;

- актом ОРМ «...» от 12 июля 2021 года, согласно которому в период времени с 09 часов 00 минут по 11 часов 00 минут сотрудниками УНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес проведено оперативно-розыскное мероприятие «...», в результате которого задержаны фио и фио по подозрению в незаконном обороте наркотических средств;

- заключением эксперта № 2433 от 11 августа 2021 года, согласно выводам которого в составе веществ из представленных на экспертизу трех кофемолок содержатся героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 3,77 г; на поверхности электронных весов имеются следовые количества героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина;

- заключением эксперта № 12/14-382 от 11 августа 2021 года, согласно выводам которого вещества общей массой 840,03 г, изъятые 12.07.2021 г в ходе личного досмотра фио, содержат в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещество общей массой 148,75 г, изъятое 12.07.2021 г в ходе личного досмотра фио, содержит в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещества общей массой 2155,10 г (из трех свертков), изъятые в ходе обыска месту проживания фио и фио по адресу: адрес, содержат в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы осужденных о том, что приговор суда постановлен на противоречивых доказательствах, в связи с чем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основан на материалах дела, поскольку в судебном заседании все исследованные судом доказательства получили надлежащую оценку, причины расхождений в показаниях допрошенных по обстоятельствам дела свидетелей выяснялись судом, в приговоре приведены мотивы, по которым суд взял за основу показания свидетелей стороны обвинения, а также иные доказательства обвинения, и отверг доказательства стороны защиты.

Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей обвинения при даче показаний в отношении осужденных, оснований для оговора фио и фио, судом не установлено. Ставить под сомнение объективность оценки показаний свидетелей, приведенной в приговоре суда, которые подтверждаются письменными доказательствами, у судебной коллегии оснований не имеется.

Не соглашаясь с доводами авторов апелляционных жалоб о недопустимости показаний свидетелей фио, фио, фио, сотрудников ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, мотивированными тем, что ими не был указан источник своей осведомленности об имевшейся у них информации о причастности фио и фио к незаконному сбыту наркотических средств, судебная коллегия отмечает, что уголовно-процессуальное законодательство не содержит запрета на допрос в качестве свидетеля сотрудника правоохранительного органа, показания которого подлежат проверке и оценке на предмет их допустимости наряду с любыми другими доказательствами. Допрошенные в ходе судебного разбирательства свидетели фио, фио, а также свидетель фио дали показания о содержании полученной ими первоначальной оперативной информации, проведенном оперативно-розыскном мероприятии для проверки этой информации, и результатах оперативно-розыскных мероприятий, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, допускающего допрос сотрудника правоохранительных органов по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства.

Доводы осужденных и их защитников о непричастности фио к незаконному сбыту наркотических средств, мотивированные тем, что фио не была осведомлена о наличии в квартире наркотических средств, аналогичные изложенным в апелляционных жалобах, были предметом проверки суда первой инстанции и отвергнуты, как не основанные на материалах дела, с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не имеет. Доводы авторов апелляционных жалоб в данной части опровергаются, в том числе и собственными показаниями фио и фио на предварительном следствии, в ходе очной ставки, о совместном их проживании по адресу: адрес, где они занимались расфасовкой в целях дальнейшего сбыта наркотических средств, которые суд обоснованно признал достоверными и правдивыми, поскольку они соответствуют материалам дела и согласуются между собой и другими доказательствами по делу. Данных, свидетельствующих о том, что фио и фио были вынуждены давать показания против самих себя, в материалах дела не содержится, оснований для самооговора и оговора друг друга у них не имелось.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, в том числе в протоколах личного досмотра фио и фио, равно как в протоколе обыска по месту жительства осужденных по адресу: адрес, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в необходимых случаях с участием понятых.

Согласно материалам уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «...» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии у оперативных сотрудников информации о лицах, причастных к совершению противоправных деяний, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Обоснованным является и вывод суда о признании в качестве допустимых доказательств заключений проведенных по делу экспертиз, поскольку они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, порядок и производство указанных экспертиз соблюден, заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, в них приведены выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование. Заключения экспертиз мотивированы и сомнений не вызывают. Выводы экспертиз были предметом исследования в судебном заседании с участием сторон, при этом следует отметить, что оценка результатов экспертиз, была дана судом в совокупности со всеми иными доказательствами, полученными в результате расследования настоящего уголовного дела.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств явилась достаточной для вывода суда о виновности осужденных в совершении инкриминируемого им преступлений, а поэтому отсутствие в мобильных телефонах, изъятых в ходе личного досмотра у фио и фио, переписки с неустановленным лицом, фотографий мест закладок, не влияет на выводы суда о доказанности вины осужденных в совершении преступления, за которое они осуждены.

В то же время судебная коллегия приходит к выводу об исключении из числа доказательств обвинения, как не относящееся к таковым в силу положений ст. 74 УПК РФ, рапорта оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 11 июля 2021 года об обстоятельствах совершенного преступления.

Кроме того, подлежит исключению из приговора как на доказательство вины осужденных и ссылка на вещественные доказательства: вещество массой 3147,89 г, содержащее в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, кофемолки, электронные весы, фрагмент полимерного пакета черного цвета, три бесцветных полимерных гриппер пакета, рулон бесцветной полимерной липкой ленты, мобильный телефон «Хонор», две банковские карты ПАО «...» на имя фио, два мобильных телефона «Ксиоми» и «Хуавей», денежные средства в сумме сумма, поскольку они не исследовались в ходе судебного разбирательства, тогда как ч. 3 ст. 240 УПК РФ предусматривает, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Вместе с тем исключение из числа доказательств ссылки как на рапорт сотрудника полиции, так и на вещественные доказательства не влияет на вывод суда о виновности осужденных, который подтверждается совокупностью других доказательств.

Об умысле фио и фио на незаконный сбыт наркотических средств, как правильно установлено судом, свидетельствуют фактические обстоятельства их задержания, количество изъятого у осужденных при задержании, а также по месту их жительства наркотических средств, удобная расфасовка изъятого, наличие по месту жительства предметов для взвешивания и расфасовки, результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в связи с наличием у оперативных сотрудников информации о причастности осужденных и неустановленного лица к деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. При этом покушение на сбыт совершено осужденными в отношении вещества, содержащего наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в размере, превышающем 1000 г, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» является особо крупным размером.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции квалифицировал действия фио и фио по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере.

Вместе с тем согласиться с правильностью выводов суда о совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере в составе организованной группы судебная коллегия согласиться не может.

Так, установив, что преступление фио и фио совершено в составе организованной группы, суд первой инстанции, по сути, не привел доказательств, которыми подтверждаются изложенные в приговоре выводы об устойчивости и сплоченности данной группы, четкой иерархии, длительности существования. В частности суд не установил точное время создания преступной группы, указав, что она была создана примерно в апреле 2021 года и действовала до 12 июля 2021 года, при этом в указанный период времени совершила лишь одно преступление, признанное доказанным. Судом не установлено, в какой период времени в состав преступной группы вошли фио и фио Более того, указав, что в состав преступной группы также вошли иные неустановленные лица, суд первой инстанции не описал их роль и конкретные действия.

При таких обстоятельствах выводы суда о совершении преступлений в составе организованной группы не основаны на совокупности приведенных в приговоре доказательств, в связи с чем данный квалифицирующий признак подлежит исключению, а действия фио и фио квалификации как совершенные в составе группы лиц по предварительному сговору, что объективно подтверждается собранными по делу доказательствами.

О совершении преступления фио и фио в составе группы лиц по предварительному сговору свидетельствуют совместные и согласованные действия осужденных и неустановленного лица, которые охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств, четкое распределение ролей, в соответствии с которыми в обязанности фио и фио входило размещение наркотических средств, ранее полученных от неустановленного лица, информирование последнего о местах сделанных закладок.

С учетом изложенного действия фио и фио подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение, то есть совершение умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных и адвокатов, изъятие наркотических средств в ходе обыска по месту жительства фио и фио не свидетельствует о его добровольной выдаче осужденной фио, поскольку по смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, изложенными в абз. 4 п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», не является добровольной выдача наркотических средств при задержании лица, проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, а также выдача таких средств по предложению должностного лица правоохранительных органов. Как следует из материалов уголовного дела, обыск в жилище фио и фио был проведен после их задержания и в связи с имеющейся у правоохранительных органов информацией о причастности фио и фио к незаконному обороту наркотических средств, при этом, вопреки доводам осужденной фио и ее адвоката, данные о месте фактического проживания задержанных были сообщены ими при производстве личного досмотра и до сообщения о нахождении по указанному адресу наркотического средства. Соответственно, сообщение в дальнейшем фио, задержанной по подозрению в незаконном обороте наркотиков, сведений о нахождения таковых по месту ее фактического проживания и последующее изъятие их в ходе проводимого с этой целью обыска не может рассматриваться как его добровольная выдача.

При изложенных обстоятельствах оснований для исключения из осуждения фио и фио изъятых по месту их фактического проживания веществ массами 2155,10 г и 3,77 г, содержащих в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, и переквалификации их действий на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ не имеется.

В связи с исключением из обвинения фио и фио квалифицирующего признака - совершение преступления в составе организованной группы подлежат снижению и сроки назначенного каждой из осужденных наказания.

Вместе с тем, исходя из всех обстоятельств дела, влияющих на назначение наказания, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что цели исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений могут быть достигнуты только в условиях назначения фио и фио наказания в виде лишения свободы, подлежащего отбыванию реально.

При этом, вопреки доводам апелляционных жалоб, при назначении наказания фио и фио суд руководствовался положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности каждой из осужденных, влияние наказание на исправление осужденных и условия жизни их семей, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание фио, суд признал: частичное признание вины, раскаяние, полное признание вины в ходе предварительного следствия, положительные характеристики, состояние здоровья осужденной, наличие у нее заболеваний, наличие на иждивении троих малолетних детей, бабушки, имеющей третью группу инвалидности, отца свекрови, иных родственников, их состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельством, отягчающим наказание фио, судом обоснованно признан в соответствии со ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание фио, суд признал: частичное признание вины, раскаяние, полное признание вина в ходе предварительного расследования, положительные характеристики, состояние здоровья осужденной и наличие у неё заболеваний, наличие у неё на иждивении родственников, их состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При назначении наказания суд первой инстанции также учитывал и положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Оценив в совокупности приведенные выше обстоятельства, касающиеся личности осужденных, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также влияние наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, придя к выводу о назначении фио и фио наказания каждой в виде лишения свободы, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, 73 УК РФ, 82 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Выводы суда в данной части мотивированы надлежащим образом и с ними соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, определяя осужденным фио и фио размер наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции оставил без внимания положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, в соответствии с которыми срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Поскольку санкция статьи 228.1 ч. 5 УК РФ за оконченное преступление предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 15 до 20 лет, при применении положений ч. 3 ст. 66 УК РФ наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, не может превышать 15 лет лишения свободы.

При изложенных обстоятельствах, частично соглашаясь с доводами апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденных и адвокатов, назначенное фио и фио наказание подлежит смягчению без применения положений ст. 64 УК РФ, поскольку по смыслу закона, в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, ссылки на применение положений ст. 64 УК РФ не требуется.

При этом судебная коллегия учитывает все данные о личности осужденных фио, фио, смягчающие и отягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, а также их роль в совершенном преступлении.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению и в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 81, 82 УПК РФ, при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом; изъятые из незаконного оборота наркотические средства, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства.

Вместе с тем, как справедливо отмечено в апелляционном представлении, требования уголовно-процессуального закона в данной части судом не выполнены.

Так, принимая решение об уничтожении вещественных доказательств по делу, в качестве которых признаны: изъятые у фио и фио в ходе личного досмотра, а также в ходе обыска по адресу: адрес... вещества, содержащие наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин остаточной массой 3139,38 г, три кофемолки со следами наркотических средств, электронные весы, хранящееся в КХВД СУ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, суд первой инстанции оставил без внимания, что по обстоятельствам сбыта неустановленным лицом фио и фио наркотического средства из настоящего уголовного дела выделено и возбуждено уголовное дело №12101450007001232 по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (т. 1, л.д. 236). Сведений о принятии по делу итогового решения, позволяющих разрешить судьбу вещественных доказательств, не имеется, в связи с чем уничтожение вышеуказанных наркотических средств и предметов, которые могут являться доказательством по выделенному делу, является преждевременным.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению с принятием решения о хранении указанных вещественных доказательств до вынесения итогового решения по уголовному делу №12101450007001232.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства суд исследовал все представленные сторонами доказательства, при этом председательствующим были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, нарушений которых допущено не было.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, судебной коллегией не установлено.

Режим отбывания наказания фио и фио определен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Кунцевского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года в отношении фио ... и фио изменить:

исключить из числа доказательств рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 11 июля 2021 года и ссылку на вещественные доказательства;

исключить из осуждения фио и фио по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак – «организованной группой»; считать преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, совершенным фио и фио группой лиц по предварительному сговору;

смягчить назначенное фио наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, до 14 (четырнадцати) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

смягчить назначенное фио наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, до 14 (четырнадцати) лет лишения свободы.

вещественные доказательства: вещество общей остаточной массой 3139,38 г, содержащее в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, кофемолки в количестве трех штук со следами наркотических средств, электронные весы хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу №12101450007001332 в КХВД СУ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. В случае пропуска срока кассационного обжалования либо при отказе в его восстановлении кассационная жалоба, кассационное представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: