Апелляционное определение по делу № 22-2024/2023 от 17.08.2023.

судья: Шабалина М.Ф. дело № 22-2024/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тюмень 17 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Жуковской Е.А.,

судей: Голубева А.Н. и Исаевой Н.А.,

при секретаре Колесникове С.М.,

с участием прокурора Филипповой Н.Н.,

защитника адвоката Назырова И.И., действующего в защиту интересов осужденного ФИО1,

защитника адвоката Торкина П.А., действующего в защиту интересов осужденного ФИО2,

осужденных ФИО1 и ФИО2,

переводчика ФИО26.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 и апелляционную жалобу адвоката Назырова И.И. на приговор Тюменского районного суда <.......> от <.......>, которым:

Миллер ФИО28, родившийся <.......> в <.......>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 – п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; за шесть преступлений по ч.3 ст.30 - п.п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, за каждое.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

ФИО2 ФИО27, родившийся <.......> в <.......>, Республики <.......>, гражданин Республики Таджикистан, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 – п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; за шесть преступлений по ч.3 ст.30 - п.п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, за каждое.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания ФИО1 и ФИО2 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с 02 февраля 2022 года и ФИО2 с 01 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

На основании ст.104.1 УК РФ сотовый телефон марки «<.......>», принадлежащий ФИО1, и сотовый телефон марки «<.......>», принадлежащий ФИО2, конфискованы в доход государства.

Заслушав доклад судьи Голубева А.Н, выслушав мнения прокурора Филипповой Н.Н., просившей приговор суда оставить без изменения, осужденных ФИО1 и ФИО2 и их защитников Назырова И.И. и Торкина П.А., поддержавших апелляционные жалобы и дополнения к ним, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены:

за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 3,6021 грамма);

и за шесть покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств через тайники: через тайник <.......> наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 0,2469 грамма; через тайник <.......> наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 0,3161 грамма; через тайник <.......> наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 0,268 грамма; через тайник <.......> наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 0,3256 грамма; через тайник <.......> наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 0,2539 грамма; через тайник <.......> наркотического средства производное N-метилэфедрона общей массой 0,1774 грамма.

Преступления совершены в <.......> года в <.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2 вину в совершении преступлений признали полностью.

Судом постановлен обжалуемый приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Назыров И.И., в защиту интересов осужденного ФИО1, просит приговор изменить и квалифицировать действия ФИО1 одним единым продолжаемым преступлением и смягчить наказание. Указывает, что действия Миллера были тождественны, совершены через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, имея единый умысел.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор изменить, квалифицировать его действия одним единым продолжаемым преступлением, применить положения статей 64 и 73 УК РФ и смягчить наказание. Суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства и положительные данные о нем, и назначил чрезмерно суровое наказание. Иные доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней являются идентичными доводам апелляционной жалобы адвоката Назырова И.И.

Возражений на апелляционные жалобы и дополнения к ней не поступило.

Рассмотрев материалы дела и, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав мнения прокурора, адвокатов и осужденных, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции рассмотрел уголовное дело в полном объеме.

Как видно из материалов дела и протокола судебного заседания все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы достаточно полно, всесторонне и объективно, их содержание подробно изложено в приговоре и дана надлежащая оценка. Совокупностью исследованных доказательств вина ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 – п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и шести преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 - п.п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, полностью доказана, действия осужденных квалифицированы верно.

В основу приговора суд обоснованно положил показания самих осужденных ФИО1 и ФИО2, которые дали показания, соответствующие обстоятельствам предъявленного обвинения.

Свидетель ФИО9 показал, что продал ФИО2 свой автомобиль марки <.......>, государственный регистрационный знак <.......> регион.

Свидетель ФИО10 показала, что передала ФИО2 в пользование свою банковскую карту для перечисления денежных средств.

Кроме вышеуказанных доказательств, вина ФИО1 и ФИО2 подтверждается письменными материалами дела:

- протоколом обыска по месту жительства Миллера, где обнаружены и изъяты рюкзак, 10 свертков, электронные весы, магнитные ключи, 37 магнитных ключей, 80 пакетиков типа зип-лок, изолента, сотовый телефон марки «<.......>», принадлежащий Миллеру;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен автомобиль марки <.......>, государственный регистрационный знак <.......> регион, принадлежащий ФИО2;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен сотовый телефон марки «<.......>», принадлежащий Миллеру, где имеется информация, переписка и сведения о незаконном сбыте наркотических средств;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены свертки с наркотическими средствами предназначенные для дальнейшего незаконного сбыта наркотических средств, а также электронные весы, магнитные ключи, пакетики типа зип-лок и изолента;

- протоколами осмотров мест происшествий, согласно которым осмотрены участки местности, где Миллер и ФИО2 получили наркотическое средство для последующего незаконного сбыта, а также участки местности, где ими были оборудованы тайники с закладками наркотических средств;

- заключением эксперта <.......>, согласно которого определен вид и общая масса наркотического средства, а именно наркотическое средство производное N-метилэфедрона, находящееся в 51 свертке, общая масса которого, с учетом справки об исследовании <.......> и показаний эксперта ФИО15, составляет 3,6021 грамма;

- заключением эксперта <.......>, согласно которого в свертках, изъятых в ходе осмотров мест происшествий содержится наркотическое средство производное N-метилэфедрона массами: 0,1774 грамма, 0,2469 грамма, 0,3161 грамма, 0,2680 грамма, 0,3256 грамма, 0,2539 грамма.

Из анализа совокупности исследованных судом доказательств следует, что ФИО1 и ФИО2 совершены семь покушений на незаконный сбыт наркотических средств.

Указанные доказательства виновности ФИО1 и ФИО2 объективно согласуются между собой, дополняют друг друга, собраны в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований считать, что кто-либо из свидетелей заинтересован в неблагоприятном исходе дела для осужденных, не имеется.

Доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, относимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для формирования выводов по существу уголовного дела. Каких-либо не устраненных сомнений в виновности ФИО1 и ФИО2 материалы уголовного дела и приговор суда не содержат.

При назначении ФИО1 и ФИО2 наказаний судом учтены все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступлений и личность виновных, а также смягчающие наказание обстоятельства, и отсутствие отягчающих.

Наказания ФИО1 и ФИО2 назначены соразмерно содеянному, не в максимальных размерах, с соблюдением требований ст.ст.6, 43, 60, 62, 66 УК РФ и являются справедливыми. Оснований считать назначенные наказания чрезмерно суровыми не имеется. Вид исправительного учреждения определен верно.

Как следует из приговора суда, ФИО1 и ФИО2 назначено наказание с применением ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ, путем последовательного применения.

По смыслу закона, если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Таким образом, суд назначил ФИО1 и ФИО2 наказания менее минимального срока наказания, предусмотренного санкцией статьи, без ссылки на статью 64 УК РФ, что соответствует требованиям закона.

Оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст.64 УК РФ и (или) ст.73 УК РФ судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Правовых оснований для квалификации действий ФИО1 и ФИО2, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, единым составом, как одно неоконченное продолжаемое преступление, не имеется, в силу следующего.

По смыслу закона, под единым продолжаемым преступлением понимается общественно опасное деяние, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что умысел ФИО1 и ФИО2 был направлен на неоднократный сбыт наркотических средств разным потребителям, который не был доведен ФИО1 и ФИО2 до конца по не зависящим от них обстоятельствам. ФИО1 и ФИО2 в каждом случае выполнили объективную сторону отдельного преступления, направленного на незаконный сбыт наркотического средства разным, неопределенным потребителям, в связи с чем действия осужденных подлежат квалификации как реальная совокупность преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора, судом не допущено. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Вместе с тем, из описательно-мотивировочной части приговора подлежат исключению показания свидетеля – сотрудника полиции Свидетель №4 в части воспроизведения пояснений задержанных ФИО1 и ФИО2 о деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств.

Кроме того, судом неверно применены положения ст.104.1 УК РФ и необоснованно конфискован сотовый телефон марки «<.......>», принадлежащий ФИО2, так как данный сотовый телефон, согласно предъявленному обвинению и описанию преступного деяния, не использовался в процессе преступной деятельности ФИО1 и ФИО2

Кроме этого, как следует из уголовного дела и фактических обстоятельств, ФИО1 и ФИО2 были задержаны сотрудниками полиции <.......>. В последующем с участием ФИО1 и ФИО2 были проведены процессуальные и следственные действия, а затем ФИО1 и ФИО2 были задержаны в порядке ст.91, 92 УПК РФ, и им была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Следовательно, период времени содержания под стражей, начиная со дня фактического задержания ФИО1 и ФИО2, подлежит зачету в срок отбытого наказания по правилам ст.72 УК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тюменского районного суда <.......> от <.......> в отношении МИЛЛЕРА ФИО29 и ФИО2 ФИО30 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля – сотрудника полиции Свидетель №4 в части воспроизведения пояснений задержанных ФИО1 и ФИО2 о деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств;

исключить из резолютивной части приговора указание о конфискации сотового телефона марки «<.......>», принадлежащего ФИО2;

на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 и ФИО2 с момента фактического задержания, то есть с <.......> до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, каждому.

В остальном, этот же приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденных содержащихся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Е.А. Жуковская

Судьи: А.Н. Голубев

Н.А. Исаева