Председательствующий Емашова Е.В. Дело № 22-3149/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 21 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего судьи Груманцевой Н.М.,

судей Калмыкова С.М., Винклер Т.И.,

при секретаре судебного заседания Суворове В.В.,

с участием прокурора Федоркина С.Д.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Звездина Д.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Марьяновского районного суда Омской области от <...>, которым

ФИО1, <...>

<...>

<...>

<...>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу; ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с <...>. Время содержания ФИО1 под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Приговором решен вопрос о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Калмыкова С.М., выступления осужденного ФИО1 и адвоката Звездина Д.Д., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Федоркина С.Д., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно обжалуемому приговору ФИО1 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенные <...> в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В суде первой инстанции ФИО1 вину полностью признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не согласился с приговором, заявив о своей непричастности к преступлению, и указал на провокационные действия сотрудников полиции, которые привезли его на место преступления, попросили нарвать <...> с которой его впоследствии задержали; под давлением сотрудников полиции, опасаясь за свою семью, он согласился сотрудничать со следствием, дал признательные показания, в которых вынужденно себя оговорил. Обратил внимание, что на учете у врача-нарколога и врача-психиатра не состоит, работает, содержит семью и воспитывает малолетнего ребенка.

На апелляционную жалобу прокурором <...> ФИО поданы возражения, в которых он просил оставить апелляционную жалобу, как необоснованную, без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал участников судебного разбирательства в исследовании имевшихся доказательств; данных, свидетельствующих об одностороннем либо неполном судебном следствии, не имеется; суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами.

В обоснование виновности осужденного судом первой инстанции верно положены показания ФИО1 на следствии, оглашенные и подтвержденные им в судебном заседании, согласно которым <...> он решил употребить марихуану, для чего прошел на открытый участок местности вблизи <...>, расположенного <...>, где нарвал <...> сложил в пакет, который спрятал под своей одеждой, и хранил при себе до задержания сотрудниками полиции.

Оснований не доверять указанным показаниям осужденного, данным на предварительном следствии, суд первой инстанции не усмотрел, также не усмотрела таких оснований и судебная коллегия, поскольку эти показания согласуются с исследованными в судебном заседании показаниями сотрудников полиции ФИО и ФИО (согласно которым <...> им поступила информация о незаконном хранении ФИО1 наркотического средства; в результате производства оперативно-розыскных мероприятий у ФИО1 был обнаружен полимерный пакет с веществом растительного происхождения), понятых ФИО и ФИО (присутствовавших при проведении личного досмотра ФИО1), а также письменными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре, в том числе протоколом личного досмотра, протоколом осмотра места происшествия, протоколом проверки показаний на месте (в ходе которой ФИО1 указал место, где он нарвал <...>), заключением эксперта № <...> от <...>, собранными надлежащим должностным лицом в установленном законом порядке.

Утверждения осужденного о даче показаний в результате оказанного на него сотрудниками полиции психического давления являются необоснованными, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, показания на следствии были даны ФИО1 в присутствии защитника, после разъяснения ему прав, в том числе права не свидетельствовать против самой себя, и предупреждения о том, что его показания в последующем могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, замечаний и заявлений по окончании допросов осужденный не имел. В суде первой инстанции осужденный об оказании на него давления сотрудниками полиции не заявлял, показания, данные на следствии, подтвердил, с предъявленным обвинением полностью согласился, признал свою вину в совершении преступления. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции на осужденного оказывалось давление, препятствовавшее изложению им своей позиции, судебной коллегией не установлено.

Доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о его непричастности к инкриминируемому преступлению, о провокации преступления сотрудниками полиции и фальсификации доказательств своего подтверждения не нашли.

Оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» проводилось в соответствии с требованиями Федерального закона РФ № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному хранению наркотических средств, в связи с чем суд обоснованно признал полученные результаты допустимыми доказательствами, подтверждающими виновность осужденного.

Судебная коллегия не усматривает нарушений требований уголовно-процессуального закона и иных нормативных актов в действиях сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного, которые были направлены на пресечение и раскрытие преступлений и установление причастных к этому лиц. Провокации в действиях сотрудников полиции не усматривается, так как умысел осужденного, согласно его собственным показаниям, сформировался самостоятельно и без участия сотрудников полиции, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела. Осужденный самостоятельно принял решение приобрести наркотическое средство для личного употребления, сам выбрал место произрастания дикорастущей конопли, после чего по своему усмотрению нарвал коноплю с целью последующего личного употребления.

Доводы, приведенные осужденным в апелляционной жалобе, о непричастности к совершению преступления и об отсутствии умысла на незаконные приобретение и хранение наркотических средств опровергаются исследованными судом доказательствами, а обстоятельства совершенного преступления, поведение осужденного в ходе совершения преступления и после него указывают на то, что во время совершения преступления ФИО1 осознавал противоправность своих действий, однако желал приобрести и хранить указанное наркотическое средство для личного употребления, то есть имел прямой умысел на совершение данного преступления.

Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года № 681, <...> отнесен к наркотическим средствам и включен в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список № I).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 1002 от 01.10.2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» и п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ, размер вещества <...> является крупным.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.Так, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с изложенным показания сотрудников полиции ФИО и ФИО в части воспроизведения ими сведений об обстоятельствах совершенного преступления, сообщенных им осужденным в ходе беседы при задержании, не могли быть (в указанной части) положены в основу выводов суда, поскольку не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного, так как в силу ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам.

При таких обстоятельствах ссылка суда в приговоре на указанные показания свидетелей ФИО и ФИО (в вышеизложенной части) свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона и подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем исключение указанных доказательств (в вышеизложенной части) из приговора на выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления не влияет, поскольку данные выводы основаны на достаточной совокупности других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Судебная коллегия признает приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Существенные противоречия в доказательствах, не устраненные судом и требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его виновности, по делу отсутствуют. Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного и юридической квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ надлежащим образом мотивированы и являются верными.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Суд верно учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении у осужденного малолетнего ребенка сожительницы.

Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции, но подлежащих учету в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Доводы стороны защиты о том, что при назначении наказания не было учтено состояние здоровья малолетнего ребенка сожительницы, который находится на иждивении осужденного, не свидетельствуют о нарушении судом уголовного закона, поскольку состояние здоровья детей сожительницы осужденного не входит в число обстоятельств, которые суд в соответствии с законом обязан учитывать при определении вида и размера наказания. Учитывая, что наличие на иждивении у осужденного малолетнего ребенка сожительницы признано смягчающим наказание осужденного обстоятельством, судебная коллегия не усматривает оснований для признания состояния здоровья этого ребенка отдельным обстоятельством, смягчающим наказание осужденного.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку осужденный совершил умышленное тяжкое преступление, имея неснятую и непогашенную судимость за умышленное тяжкое преступление (по приговору Марьяновского районного суда Омской области от <...>).

Оценив изложенные обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, имеющие значение по делу, в том числе смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, обоснованно применив правила, предусмотренные ч. 3 ст. 68 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции согласен.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением закона, несправедливостью приговора ввиду назначения чрезмерно строгого наказания.

В соответствии со ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса; исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Однако при назначении ФИО1 наказания судом вышеуказанные смягчающие наказание обстоятельства (в том числе активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в добровольном указании места, времени и обстоятельств сбора дикорастущей конопли, на тот момент правоохранительным органам не известные) не были учтены в достаточной степени, а выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ, надлежащим образом не мотивированы, что повлекло необоснованное назначение осужденному чрезмерно строгого наказания.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции признает, что совокупность вышеуказанных смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств является исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, в связи с чем применяет положения ст. 64 УК РФ и назначает осужденному наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, не усматривая оснований для назначения менее строгого вида наказания, поскольку для исправления осужденного и восстановления социальной справедливости необходим контроль за поведением ФИО1 в условиях строгой изоляции от общества.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не имеет.

Основания для применения положений ст. 73 УК РФ у судебной коллегии также отсутствуют.

В силу положений п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях ФИО1 наличествует опасный рецидив преступлений, поскольку он совершил умышленное тяжкое преступление, будучи ранее судим за совершение умышленного тяжкого преступления к реальному лишению свободы, в связи с чем в соответствии с пунктом «в» части 1 статьи 58 УК РФ суд верно определил местом отбывания ФИО1 наказания исправительную колонию строгого режима.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, согласно положениям ст. 72 УК РФ, началом срока отбывания наказания признается день вступления приговора в законную силу.

Вместе с тем суд исчислил срок отбывания ФИО1 наказания не со дня вступления приговора в законную силу, а с <...> – даты постановления приговора, в связи с чем данное неправильное применение уголовного закона подлежит устранению, а срок наказания – исчислению с даты вступления приговора в законную силу.

Кроме того, при решении вопроса о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима суд руководствовался положениями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Вместе с тем, поскольку ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд должен был руководствоваться ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в связи с чем данное неправильное применение уголовного закона подлежит устранению, а срок содержания осужденного под стражей – зачету в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Иного неправильного применения уголовного закона или существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

Судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек определена судом в соответствии с требованиями закона.

Учитывая имущественное и семейное положение ФИО1, наличие у него образования, а также отсутствие ограничений к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции признает необходимым процессуальные издержки в сумме 5 142 рубля 80 копеек, связанные с оплатой услуг адвоката за участие в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, взыскать с осужденного в пользу федерального бюджета.

Руководствуясь положениями ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Марьяновского районного суда Омской области от 11 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Применить положения ст. 64 УК РФ при назначении ФИО1 наказания и снизить размер наказания до 1 года лишения свободы.

Исчислять срок отбывания ФИО1 наказания с даты вступления приговора суда в законную силу.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО и ФИО в части, связанной с пояснениями ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления, как на доказательства виновности ФИО1

В остальной части приговор Марьяновского районного суда Омской области от 11 июля 2023 года оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере <...> связанные с производством по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи