Апелляционное определение по делу № 22-3766/2023 от 14.08.2023

Судья Коврижных А.А. Дело № 22-3766/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 14 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Балашовой И.В.

судей Барабаш О.В.

ФИО2

при секретаре судебного заседания Колесникове С.Ю.

с участием адвоката осужденной ФИО3 ФИО20,

представившей удостоверение №, ордер № Табаковой Т.А.

законного представителя осужденной ФИО28 ФИО21

осужденной ФИО3 ФИО22

прокурора Синицыной М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы с дополнениями законного представителя осужденной ФИО3 ФИО30 – ФИО29 ФИО23, осужденной ФИО3 ФИО24, адвоката Мамонтовой В.В. в защиту ее интересов на приговор <адрес> районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО3 ФИО25, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданка РФ, обучающаяся в ... классе МБОУ СОШ №, ФКУ СИЗО № ГУФСИН России по <адрес>, ..., зарегистрированная по адресу: <адрес>, фактически проживающая по адресу: <адрес>, ранее не судимая;

осуждена по:

ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ст. 88 ч.ч. 6, 6.1 УК РФ к 04 годам 06 месяцам лишения свободы;

ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), с применением ст. 88 ч.ч. 6, 6.1 УК РФ к 05 годам 03 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено к отбытию 05 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время задержания и содержания осужденной под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по дату вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение осужденной ФИО3 ФИО26 принимавшей участие посредством видеоконференц-связи, ее законного представителя ФИО27, адвоката Табаковой Т.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Синицыной М.Ю., полагавшей необходимым приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, т.е. умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (02 преступления).

Преступления ею совершены в период с 22-01 часов ДД.ММ.ГГГГ до 15-10 часов ДД.ММ.ГГГГ, а также в период с 17-35 часов ДД.ММ.ГГГГ до 12-08 часов ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 6 л.д. 112-136).

В судебном заседании осужденная ФИО3 ФИО31 вину в совершении инкриминируемого преступления признала частично, от дачи показаний отказалась в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, изложила свои показания письменно, которые приобщены к материалам уголовного дела.

В апелляционной жалобе с дополнениями (т. 6 л.д. 148-157, 206-207, 234-238) законный представитель осужденной ФИО3 ФИО32 – ФИО33 просит приговор суда изменить: переквалифицировать действия ФИО3 ФИО34 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч. 3 УК РФ; по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ постановить оправдательный приговор; снизить ФИО3 ФИО35 наказание, произвести зачет времени нахождения в период предварительного следствия в следственном изоляторе в срок отбытия наказания, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, применить положения ст. 73 УК РФ, назначив наказание условно.

Отмечает, что на момент инкриминируемых ФИО3 ФИО36 преступлений она являлась несовершеннолетней, страдала ... в связи с этим, что подтверждается соответствующими медицинскими документами, все обнаруженные наркотические средства ФИО1 приобрела для своего личного потребления, за счет средств, полученных от реализации золотой цепочки, в связи с чем полагает, что действия ФИО1 квалифицированы неверно. В подтверждение указанной версии ссылается на показания понятой ФИО8, свидетелей ФИО9, ФИО10 допрошенных 21.07.2022, 25.05.2022 и 28.11.2022 соответственно в судебном заседании, обращает внимание на то, что факт нахождения свидетеля ФИО10 при проведении осмотра места происшествия 26.08.2021 не отражен в протоколе, его подпись в указанном процессуальном документе отсутствует.

Полагает, что ни следствием, ни судом не было добыто ни одного доказательства того, что ФИО3 ФИО37 намеревалась сбыть наркотики.

Факт сокрытия осужденной наркотических средств частями в разных местах объясняет опасением своей дочери из-за того, что она (ФИО7) осматривала ее и ее вещи.

Отмечает, что показания свидетеля ФИО10 в части того, что лично он телефон у ФИО3 ФИО38 не изымал, противоречат протоколу осмотра телефона, изъятого у осужденной 26.08.2021. Указывает, что ФИО10 составил протокол осмотра места происшествия, а именно служебного кабинета № отдела <адрес> УМВД <адрес>, в соответствии с которым на служебном столе был обнаружен мобильный телефон, который ФИО7 назвала своим, однако отсутствуют сведения о том, кто именно его принес и положил на служебный стол, сколько времени он там находился, какие действия и манипуляции с ним производились. При этом, сотрудникам полиции было доподлинно известно о том, что ФИО3 ФИО39 является несовершеннолетней, задержали ее утром без соответствующего процессуального оформления, а осмотр места происшествия начат лишь в 15-55 часов, в ходе которого был обнаружен сотовый телефон не в кармане одежды и не в руках осужденной, а на служебном столе. Кроме того в протоколе осмотра места происшествия указано на то, что телефон изымается, но не опечатывается, отсутствуют указания на признаки и приметы, по которым ФИО3 ФИО40 признала данный телефон своим.

Полагает, что вышеуказанные действия сотрудников полиции не исключают возможности внесения в мобильный телефон любых сведений, которые не имеют к ФИО7 никакого отношения.

Указывает, что в отношении ее дочери был составлен протокол задержания, однако адвокат для защиты ее интересов приглашен не был, положение ст. 51 Конституции РФ не разъяснялись, в связи с чем полагает, что в отсутствии адвоката все действия с ее несовершеннолетней дочерью были незаконными.

Высказывает мнение, что осмотр места происшествия – служебного кабинета №, фактически являлось обыском ее несовершеннолетней дочери, в ходе которого у нее был обнаружен и изъят телефон.

Называет незаконным постановление суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании протоколов осмотра места происшествия не допустимыми доказательствами и других доказательств по делу, в связи с допущенными нарушениями права на защиту в отношении ее дочери, поскольку суд сделал вывод о том, что на момент осмотра места происшествия от 26.08.2021 ее несовершеннолетняя дочь не являлась задержанной, а, следовательно, ей не требовалось разъяснения права на защиту. Вместе с тем, ФИО3 ФИО41 была задержана сотрудниками полиции рано утром ДД.ММ.ГГГГ и доставлена в здание УВД <адрес>, где в отношении нее было составлен протокол о задержании, после чего она (ФИО3 ФИО42 была доставлена к месту составления протокола осмотра места происшествия.

Отмечает, что суд, при вынесении вышеуказанного постановления от ДД.ММ.ГГГГ не нашел нарушений законодательства в том, что понятая ФИО8 в силу ухудшения состояния здоровья ушла и не принимала участия в осмотре места происшествия, при этом доводу стороны защиты о том, что изъятые наркотические средства не опечатывались в присутствии понятых, вообще не дана оценка судом в оспариваемом постановлении.

Аналогичным образом, без разъяснения ФИО3 ФИО43 положений ст. 51 Конституции РФ, права на защиту был произведен осмотр места происшествия, а именно лестничной площадки, расположенной на 07 этаже, <адрес> в <адрес>.

Считает, что вместо осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ФИО16 лестничной площадки, расположенной на 07 этаже <адрес> в <адрес>, фактически проводилась проверка показаний на месте подозреваемой ФИО3 ФИО44, при этот ей также не разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, присутствие защитника не было обеспечено. Кроме того, в протоколе имеется ссылка на КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, однако в материалах уголовного дела нет ни одного документа, где бы указывалось, что именно за преступление зарегистрировано за данным КУСП, при этом рапорт об обнаружении признаков состава преступления от ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован в КУСП за №, в постановлениях о возбуждении уголовных дел указаны иные номера КУСП.

Ссылаясь на судебную практику, указывает, что такие осмотры места происшествия, которыми замаскированы иные процессуальные действия, признаются недопустимыми доказательствами, так как в ходе их совершения нарушаются права лиц, которые без присвоения им процессуального статуса, дают показания в ходе осмотра, а затем эти показания, без соблюдения законных прав этих лиц, используются как доказательства стороны обвинения.

Обращает внимание, что ФИО8, приглашенная в качестве понятой при производстве осмотра места жительства ФИО3 ФИО45 принимала участие лишь в начале данного процессуального действия, поскольку ей стало плохо и ее отвезли домой, кроме того, она (ФИО7) являлась свидетелем и также пояснила, что все участники осмотра места происшествия не присутствовали при упаковки изъятых наркотических средств, а только поставили подписи на цельном листе бумаги белого цвета с печатями неопределенного количества.

Указывает, что рапорт об обнаружении признаков состава преступления был составлен еще 30.08.2021, однако уголовное дело было возбуждено лишь 14.10.2021, при этом не ясно, где на протяжении этого времени находился материал, нет постановлений о продлении сроков проверки по материалу. Кроме того, данный рапорт составлен и зарегистрирован после составления справки об исследовании изъятых веществ (ДД.ММ.ГГГГ), то есть уже после того, как были выполнены первоначальные действия, что, по мнению автора жалобы, является нарушением действующего законодательства.

Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении из числа доказательств протоколов осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых ФИО3 ФИО46 показала места хранения ею наркотических средств и протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а именно служебного кабинета №.

Ссылаясь на показания ФИО3 ФИО47, утверждает, что обнаруженные в ходе осмотра места происшествия от 25.10.2021 наркотики по <адрес> не имеют к ее дочери никакого отношения. Оспаривает представленные фотографии ФИО3 ФИО48 от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку на них она изображена в летней одежде.

Обращает внимание, что в материалах уголовного дела имеется план работы по КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 ФИО49., который, по мнению автора жалобы, был утвержден начальником <адрес> <адрес> <адрес> раньше (ДД.ММ.ГГГГ в печатном виде), чем был фактически составлен исполнителем, при этом ФИО3 ФИО50 с ДД.ММ.ГГГГ находилась в изоляторе временного содержания.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО11, который находился под следствием по ст. 228.1 УК РФ, указывает, что изъятый у ФИО3 ФИО51 телефон принадлежит ему, его он приобрел у неизвестного лица и предупреждал ФИО3 ФИО52, что его необходимо «зачистить».

Обращает внимание, что на момент постановления приговора ее дочь ранее не судима, с момента совершения преступления прошло почти 02 года, за которые она (ФИО3 ФИО53.) все осознала, изменила свой образ жизни, дважды лечилась в психиатрической больнице, в период содержания под стражей она увлекалась чтением классической литературы, рукоделием, суду также были представлены справки из школы об ее успеваемости, в соответствии с которыми она училась на «хорошо» и «отлично», свидетель ФИО12 характеризовала ее дочь с положительной стороны, при этом суд не увидел, что ФИО3 ФИО54 встала на путь исправления и заслуживает снисхождения.

Ссылаясь на приобщенное к апелляционной жалобе постановление <адрес> суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, считает, что суд неверно зачел в срок лишения свободы время нахождения в следственном изоляторе в период предварительного расследования из расчета один день за один день отбывания наказания, поскольку следовало зачесть один день за полтора дня отбывания наказания.

Полагает, что суд предвзято подошел к назначению ее дочери наказания, не исполнил требования об индивидуальном подходе к назначению наказания, не мотивировал свой вывод, в связи с чем ее исправление невозможно без изоляции от общества и почему невозможно назначить наказание ниже низшего предела.

Указывает, что судом оставлен без оценки их семейный анамнез, не учтено, что ФИО3 ФИО55 воспитывалась в ..., крайне остро и болезненно переживала развод родителей в подростковом возрасте, отец ... перестал участвовать в ее судьбе, что привело к ее тяге к наркотикам.

Ссылаясь на п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», обращает внимание, что в предъявленном ее дочери обвинении, а также в приговоре суда по факту двух эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических веществ не содержится сведений, какие именно компьютерные устройства и программы якобы использовались ее дочерью, и какие именно действия совершены с их помощью, при этом, по мнению автора жалобы, без указанных сведений невозможно признать, что ее дочь намеревалась произвести сбыт и каким образом.

Оспаривает вывод суда о незначительности допущенного при составлении обвинительного заключения нарушения и отказе в связи с этим стороне защиты в возвращении уголовного дела прокурору, в котором в качестве фигуранты указан некий ФИО13, который являлся обвиняемым, ему продлялась стража, при этом по предъявленному ФИО3 ФИО56 обвинению преступления она совершала одна.

Просит признать недопустимыми доказательствами и исключить из числа доказательств по уголовному делу: протокол осмотра места происшествия – служебного кабинета № от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра места происшествия лестничной площадки <адрес> в <адрес>; протокол осмотра телефона ФИО3 ФИО57 от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании суда первой инстанции при рассмотрении в отношении ее дочери уголовного дела произошла замена государственного обвинителя на ФИО14, однако суд в нарушение положений ст.ст. 47, 266 УПК РФ не разъяснил сторонам право заявить отвод государственному обвинителю, не выяснил у стороны защиты, подсудимой наличие отводов.

Просит изменить в отношении ФИО3 ФИО58 меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В апелляционной жалобе с дополнением (т. 6 л.д. 168-169, 215-218) осужденная ФИО3 ФИО59 выражает несогласие с приговором суда, считает его чрезмерно суровым, просит его изменить: проявить к ней снисхождение и гуманизм, снизить размер назначенного наказания; произвести зачет времени нахождения в период предварительного следствия в следственном изоляторе в срок отбытия наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима; применить к ней положения ст. 73 УК РФ, назначить условное наказание.

Указывает, что в приговоре неверно указан период, когда ею было совершено преступление, а именно в резолютивной части приговора ей назначено наказание по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, тогда как в обвинительном заключении указано, что преступление было совершено не позднее ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что суд неверно квалифицировал ее действия.

Отмечает, что ранее она не судима, на момент инкриминируемого преступления являлась несовершеннолетней, которое было проявлением ее «подросткового протеста», вызванного семейными проблемами, в связи с чем она дважды лечилась в ..., при этом суд не признал данный факт в качестве смягчающего наказания обстоятельства.

Указывает, что с момента своего задержания (ДД.ММ.ГГГГ) она содержалась в одиночной камере, в связи с тем, что в следственном изоляторе отсутствовали несовершеннолетние женского пола, при этом она все осознала и пересмотрела свои позиции в отношении жизни, продолжила учебу, имеет только хорошие оценки, однако суд посчитал, что ее показатели в учебе не свидетельствуют об ее исправлении.

Отмечает, что свидетель ФИО12 характеризовала ее с положительной стороны.

Полагает, что суд предвзято подошел к назначению ей наказания, не исполнил требования об индивидуальном подходе к назначению наказания, не мотивировал свой вывод, в связи с чем ее исправление невозможно без изоляции от общества и почему невозможно назначить наказание ниже низшего предела.

Считает, что суд, несмотря на мнение прокурора, неверно зачел в срок лишения свободы время нахождения в следственном изоляторе в период предварительного расследования.

Утверждает, что протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, с которым она ознакомилась содержит недостоверные сведения о том, что при замене прокурора им разъяснялось право заявить отвод вновь вступившему в дело прокурору, при этом своего согласия на замену прокурора ее законный представитель, защитник не высказывали, кроме того она выступает против замены прокурора, поскольку они менялись практически каждое судебное заседания и не были знакомы с материалами дела.

В апелляционной жалобе (т. 6 л.д. 173-188) адвокат Мамонтова В.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым и необоснованным, просит его изменить: переквалифицировать действия ФИО3 ФИО60 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч. 3 УК РФ; по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ постановить оправдательный приговор; снизить ФИО3 ФИО61 наказание, произвести зачет времени нахождения в период предварительного следствия в следственном изоляторе в срок отбытия наказания, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, применить положения ст. 73 УК РФ, назначив наказание условно.

Ссылаясь показания ФИО3 ФИО62., ФИО7, свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, медицинские документы утверждает, что осужденная являлась потребителем наркотических средств.

Обращает внимание на то, что факт нахождения свидетеля ФИО10 при проведении осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ не отражен в протоколе, его подпись в указанном процессуальном документе отсутствует.

Отмечает, что показания свидетеля ФИО10 в части того, что лично он телефон у ФИО3 ФИО63 не изымал, противоречат протоколу осмотра телефона, изъятого у осужденной ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что ФИО10 составил протокол осмотра места происшествия, а именно служебного кабинета <адрес> отдела <адрес> УМВД <адрес>, в соответствии с которым на служебном столе был обнаружен мобильный телефон, который ФИО7 назвала своим, однако отсутствуют сведения о том, кто именно его принес и положил на служебный стол, сколько времени он там находился, какие действия и манипуляции с ним производились. При этом, сотрудникам полиции было доподлинно известно о том, что ФИО3 ФИО64 является несовершеннолетней, задержали ее утром без соответствующего процессуального оформления, а именно протокол о ее задержании и доставлении не составлялись, протоколы обыска, выемки, добровольной выдачи предмета также отсутствуют, при этом осмотр места происшествия начат лишь в 15-55 часов, в ходе которого был обнаружен сотовый телефон, при этом не в кармане одежды, и не в руках осужденной, а на служебном столе. Кроме того в протоколе осмотра места происшествия указано на то, что телефон изымается, а не опечатывается, отсутствуют указания на признаки и приметы, по которым ФИО3 ФИО65 признала данный телефон своим и не поясняет, как ее телефон появился на столе в служебном кабинете.

Утверждает, что в ходе осмотра места происшествия (служебного кабинета) ФИО3 ФИО66 не являлась формальным участником данного следственного действия, а якобы до его проведения дала согласие на обработку данных своего телефона, сообщив пароль, что не исключает возможность внесения в телефон правоохранительными органами сведений для ложного обвинения осужденной.

Обращает внимание, что осмотр места происшествия, в ходе которого был изъят телефон, был закончен в 16-09 часов, оперуполномоченный ФИО16 составил протокол осмотра изъятого телефона лишь в 16-40 часов.

Ссылаясь на положения ст. 144 ч. 1 УПК РФ, называет недопустимыми доказательствами по уголовному делу протоколы осмотра места происшествия (служебного кабинета) и осмотра предмета – телефона, поскольку они получены с нарушением действующего законодательства, а именно поскольку на стадии возбуждения уголовного дела закон предусматривает лишь возможность производства осмотра места происшествия, при этом в соответствующем протоколе должна быть отражена информация об изъятии предметов и документов, однако сотрудник <адрес> УМВД <адрес> составил также протокол осмотра предмета.

Полагает, что протокол осмотра места происшествия – кабинета №, фактически не является осмотром места происшествия, а умышленно составлен с целью придать неправомерным действиям по изъятию телефона у ФИО3 ФИО67 видимость производства данных действий в соответствии с требованиями УПК РФ, кроме того, как следует из текста данного протокола, телефон ФИО3 ФИО68 осматривался до получения от нее согласия на его осмотр, также при проведении осмотра места происшествия ФИО3 ФИО69 давала пояснения, однако положения ст. 51 Конституции РФ, иные права подозреваемого ей не разъяснялись, адвокат приглашен не был, в связи с чем просит исключить протокол осмотра места происшествия – кабинета № из числа доказательств по уголовному делу.

Считает, что вместо осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ФИО16 лестничной площадки, расположенной на 07 этаже <адрес> в <адрес>, фактически проводилась проверка показаний на месте подозреваемой ФИО3 ФИО70, при этот ей также не было разъяснено положение ст. 51 Конституции РФ, присутствие защитника также обеспечено не было. Кроме того, в протоколе имеется ссылка на КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, однако в материалах уголовного дела нет ни одного документа, где бы указывалось, что именно за преступление зарегистрировано за данным КУСП, при этом рапорт об обнаружении признаком состава преступления от ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован в КУСП за №, в постановлениях о возбуждении уголовных дел указаны иные номера КУСП.

Обращает внимание, что ФИО8, приглашенная в качестве понятой при производстве осмотра места жительства ФИО3 ФИО71, принимала участие лишь в начале данного процессуального действия, поскольку ей стало плохо и ее отвезли домой, о чем свидетельствуют показания свидетелей ФИО10, ФИО7, кроме того последняя также указала, что все участники осмотра места происшествия не присутствовали при упаковки изъятых наркотических средств, а только поставили подписи на цельном листе бумаги белого цвета с печатями неопределенного количества.

Указывает, что рапорт об обнаружении признаков состава преступления был составлен еще ДД.ММ.ГГГГ, однако уголовное дело было возбуждено лишь ДД.ММ.ГГГГ, при этом не ясно, где на протяжении этого времени находился материал, нет постановлений о продлении проверки по материалу.

Ссылаясь на справку об исследовании изъятых веществ №и от ДД.ММ.ГГГГ, обращает внимание, что общий вес изъятого наркотического вещества от ДД.ММ.ГГГГ составлял 54,94 г., однако на хранение по квитанции было сдано 60,38 г.

Ссылаясь на текст постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от ДД.ММ.ГГГГ в части описания хронологии действий ФИО3 ФИО72 указывает, что осужденная приобрела наркотики позже (не позднее ДД.ММ.ГГГГ), чем сделала закладки (не позднее ДД.ММ.ГГГГ).

Указывает, что согласно предъявленного ФИО3 ФИО73 обвинения она незаконно приобрела наркотическое средство в крупном размере, суммарной массой не менее 61,43 г., в расфасованном виде в период с 22-01 часов ДД.ММ.ГГГГ до 15-10 часов ДД.ММ.ГГГГ, таким образом, не имеется разделения действий осужденной по незаконному приобретению на два разных эпизода.

Кроме того, из текста о привлечении ФИО3 ФИО74 в качестве обвиняемой следует, что в вышеуказанный период осужденная имела при себе 105 свертков, тогда как в постановлении о возбуждении уголовного дела речь шла о 98 свертках, в связи с чем полагает, что в камере хранения находится не наркотик, изъятый в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а иные наркотики.

Отмечает, что рапорт об обнаружении признаков состава преступления был зарегистрирован лишь ДД.ММ.ГГГГ №, то есть уже после того, как были выполнены первоначальные действия, что, по мнению автора жалобы, является нарушением действующего законодательства.

Ходатайствует об исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого ФИО3 ФИО75 показывала места хранения ею наркотических средств и протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – служебного кабинета № в связи с допущенными правоохранительными органами нарушениями уголовно-процессуального законодательства при их составлении.

Полагает, что поскольку заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ выполнено на основании составленного с нарушением норм УПК РФ, в том числе с нарушением фундаментального права на защиту, протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого было изъято наркотическое вещество, невозможными ссылку в оспариваемом приговоре на указанное заключение, а также на протокол осмотра места происшествия – служебного кабинета № от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра места происшествия лестничной площадки <адрес> в <адрес>; протокол осмотра телефона ФИО3 ФИО76 от ДД.ММ.ГГГГ.

Считает, что органом предварительного расследования и судом действия ФИО3 ФИО77 квалифицированы не верно, поскольку наркотики она приобрела и хранила для личного употребления.

Утверждает, что вина ФИО3 ФИО78 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ не доказана, обнаруженные в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ наркотики по <адрес> не имеют к осужденной никакого отношения.

Ссылается на показания ФИО3 ФИО79, в соответствии с которыми данные наркотики она не закладывала, не приобретала, сведений о данных закладках в ходе допроса не сообщала, в ходе осмотра места происшествия участия не принимала, пояснений не давала, ее отпечатков пальцев с наркотических веществ не изымалось, кроме того ФИО3 ФИО80 обращала внимание суда на то, что ДД.ММ.ГГГГ не могла находиться в летнем платье в силу погодных условий и осеннего периода года.

Обращает внимание, что в материалах уголовного дела имеется план работы по КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 ФИО81, который был утвержден начальником <адрес> раньше (ДД.ММ.ГГГГ в печатном виде), чем был фактически составлен исполнителем, при этом ФИО3 ФИО82 с 27.10.2021 находилась в изоляторе временного содержания.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО11, который находился под следствием по ст. 228.1 УК РФ, указывает, что изъятый у ФИО3 ФИО83 телефон принадлежит ему, его он приобрел у неизвестного лица и предупреждал ФИО3 ФИО85 что его необходимо «зачистить».

В связи с чем просит исключить из обвинения ФИО3 ФИО84 эпизод по факту обнаружения наркотических веществ ДД.ММ.ГГГГ, смягчить назначенное осужденной наказание.

Ссылаясь на п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», считает, что суд неверно зачел в срок лишения свободы время нахождения в следственном изоляторе в период предварительного расследования из расчета один день за один день отбывания наказания.

Письменные возражения на апелляционные жалобы не поступили.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 389.17 ч. 1 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из основных задач такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из приговора, в обоснование виновности ФИО3 ФИО86 по преступлению от 27.10.2021 суд первой инстанции сослался, в том числе на рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе ОРМ установлено, что ФИО3 ФИО87 покушалась на сбыт наркотического средства (т.1 л.д. 128).

Вместе с тем, из указанного рапорта, составленного оперуполномоченным <адрес> УМВД <адрес> ФИО16, следует, что в ходе проведения ОРМ установлено, что ФИО3 ФИО88 покушалась на сбыт наркотического средства на территории <адрес> по следующим ...: <адрес>. Из указанного рапорта усматривается, что в ходе осмотра места происшествия было обнаружено и изъято 13 свертков в изоленте черного цвета с наркотическим средством. ...

Указанный рапорт был зарегистрирован в книге регистрации сообщений о преступлении ДД.ММ.ГГГГ № (КУСП №) и явился, в том числе поводом для возбуждения уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 ФИО90 по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ (т.1 л.д. 6-7).

Кроме этого, полученные в результате ... ... сведения легли в основу обвинения ФИО3 ФИО89 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.

Как усматривается из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками <адрес> УМВД <адрес> было проведено ... ... в ходе которого примерно в 17.05 часов возле <адрес> в <адрес> была замечена ФИО3 ФИО91, которая проследовала в гаражный кооператив, расположенный вблизи вышеуказанного дома, где осуществила 8 тайников-закладок с наркотическим средством внутри. Далее ФИО3 ФИО92 направилась в сторону киоска <адрес>, расположенного по адресу: <адрес> <адрес>, где осуществила тайник-закладку, после чего направилась в сторону <адрес> в <адрес> и по пути следования осуществила еще 4 тайника-закладки с наркотическим средством внутри (т.1 л.д. 188).

Рапорт, составленный по результатам ... № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 188) был ... предоставлен в СО по <адрес> СУ <адрес> (т.1 л.д. 187, 186), что не было исследовано судом первой инстанции, как и вышеуказанный рапорт.

При этом, в материалах уголовного дела отсутствуют материалы, на основании которых было принято решение о проведении ... в том числе .... Не были истребованы таковые материалы и судом первой инстанции. Изложенное лишало суд возможности дать объективную оценку законности получения результатов упомянутого ... мероприятия и соответственно, его использования в доказывании, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, безусловно повлиявшим на исход дела, в частности выводы о виновности, и как следствие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Таким образом, суд первой инстанции при наличии в материалах уголовного дела сведений о проведении в отношении ФИО3 ФИО93 оперативно-розыскного мероприятия ... фактически вообще не исследовал вопрос о законности проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия (ни один документ не оглашался в судебном заседании), допустимости их результатов, не дал в приговоре оценки полученным результатам, положив их в основу осуждения ФИО3 ФИО94 без приведения мотивов принятого решения, несмотря на то, что в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

При этом протокол судебного заседания свидетельствует о том, что показания свидетелей оперуполномоченных ФИО17, ФИО16 не содержат сведений об основаниях и обстоятельствах проведения ... ..., ..., о рассекречивании или не рассекречивании результатов ... и предоставлении или не предоставлении их следователю (т.6 л.д. 88-90, 90-97). Отсутствуют данные сведения и в письменных доказательствах, приведенных в приговоре.

Более того, из содержания приведенных судом в приговоре письменных доказательств не усматривается, каким образом были установлены места ... тайников-закладок, из которых протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ изымались свертки с наркотическим средством (т.1 л.д. 143-160).

При изложенных обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным, а потому он подлежит отмене, а материалы уголовного дела направлению на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что в соответствии с ч.ч. 4, 6 ст. 389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела проводит проверку только исследованных судом первой инстанции доказательств, уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Согласно ч.4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

При новом рассмотрении уголовного дела по существу суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, доказательства, а также доводы апелляционных жалоб осужденной, ее законного представителя, защитника, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая общественную опасность, характер, тяжесть инкриминируемых ФИО3 ФИО95 преступлений, относящихся к преступлениям против здоровья населения, то, что ранее ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в отношении последней отказывалось в возбуждении уголовного дела по фактам сбыта наркотических средств в связи с не достижением возраста уголовной ответственности, совершение, по мнению органов предварительного следствия, ею ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с учетом ее личности, а также того, что приговор отменяется по процессуальным нарушениям, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумный срок, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым продлить срок содержания под стражей ФИО3 ФИО96 на 3 месяца, то есть до 14 ноября 2023 года. Принимая во внимание вышеприведенные обстоятельства, судебная коллегия, вопреки ходатайству законного представителя осужденной, не находит оснований для изменения ФИО3 ФИО97 меры пресечения на иную, не связанную с изоляцией от общества, в том числе в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 255, 389.15, 389.16, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

Приговор <адрес> районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 ФИО98 - отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО3 ФИО99 направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Продлить срок содержания под стражей в отношении ФИО3 ФИО100 на 3 месяца, то есть до 14 ноября 2023 года.

Апелляционные жалобы осужденной ФИО3 ФИО101 ее законного представителя ФИО7, адвоката Мамонтовой В.В. оставить без рассмотрения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вступления в силу, а для осужденной, содержащейся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ей копии апелляционного определения, вступившего в законную силу, при этом осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи О.В. Барабаш

Е.М. Яцуценко

Справка: ФИО3 ФИО102 содержится в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по <адрес>.