Мировой судья Малькова Н.И. Дело №10-1/2023

УИД 59MS0061-01-2023-001557-24

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

8 августа 2023 года город Кизел

Кизеловский городской суд Пермского края

в составе председательствующего судьи Доваль М.В.,

при секретаре судебного заседания Игнатьевой Е.С.,

с участием прокурора Гамбург М.А.,

осужденного ФИО1,

защитника Фоминых В.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № Кизеловского судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в пос.<адрес>, судимый

ДД.ММ.ГГГГ Кизеловским городским судом <адрес> по ч. 1 ст. 161, п.«в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

ДД.ММ.ГГГГ Кизеловским городским судом <адрес> по ч. 1 ст. 314.1, ст.70 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы со штрафом 3204 рублей, освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания, штраф уплачен, постановление об окончании исполнительного производства от ДД.ММ.ГГГГ;

ДД.ММ.ГГГГ Кизеловским городским судом <адрес> по ч.1 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

ДД.ММ.ГГГГ Кизеловским городским судом <адрес> по ч.1 ст.157 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 6 месяцев,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кизеловского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Изложив содержание обжалуемого приговора, существо апелляционной жалобы осужденного и доводов защитника ФИО7 в поддержку апелляционной жалобы осужденного, возражений государственного обвинителя, заслушав выступления осужденного ФИО1, его защитника ФИО17, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО18 об оставлении приговора без изменения,

установил:

ФИО1 признан виновным в тайном хищении имущества Потерпевший №1 Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выразил несогласие с принятым судом решением. Считает, что суд учел только доказательства со стороны обвинения, не приняв во внимание показания со стороны защиты. Полагает, что следствием не представлено достаточно доказательств его виновности

Защитник ФИО7 в поддержку доводов апелляционной жалобы осужденного указал, что доказательств, изобличающих ФИО1 в совершении преступления, стороной обвинения суду не представлено. В обоснование виновности ФИО1 судом принято во внимание наличие явки с повинной, которую ФИО1 не подтвердил, поскольку написана она была под давлением сотрудников полиции и в отсутствие защитника. Доводы ФИО1 о наличии неприязненных отношений между ним и свидетелем ФИО12 оставлены без внимания суда. В связи со смертью ФИО12 у ФИО1 не имелось возможности возражать против его показаний, данных в ходе предварительного расследования.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО18 считает, что все исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства добыты без нарушений, согласуются друг с другом и подтверждают виновность ФИО1 Свидетели ФИО8, Потерпевший №1, ФИО9, ФИО10, ФИО11 были допрошены в судебном заседании, показания свидетеля ФИО12, которому ФИО1 продал похищенный телефон, оглашены с согласия сторон. Оснований для оговора подсудимого у свидетелей не установлено. Явка с повинной была написана подсудимым собственноручно после разъяснения ему процессуальных прав, об отсутствии какого-либо давления на ФИО1 пояснил свидетель ФИО8 Наказание, назначенное ФИО1, находит справедливым, просит приговор оставить без изменения.

В судебном заседании осужденный ФИО1 доводы апелляционной жалобы поддержал, считает приговор подлежащим отмене за недоказанностью его вины. Подвергает сомнению показания потерпевшего, который не обратился в полицию сразу в день кражи телефона, впоследствии оговорил его. В ходе судебного разбирательства свидетели утверждали, что похищенный телефон был выключен при дозвоне, а по сведениям оператора сотовой связи телефоном пользовались с абонентского номера ФИО13, которая не была допрошена в суде. Считает, что свидетели дают показания, основанные на домыслах. Также судом не допрошена в качестве свидетеля бывшая жена ФИО12 – ФИО24, которая могла бы подтвердить наличие неприязненных отношений между ним и потерпевшим, по его ходатайству не допросили свидетелей со стороны защиты, сам он был под стражей, поэтому не обеспечил их явку. Ссылка на показания свидетеля ФИО10 приведена в приговоре необоснованно, такой свидетель не допрашивался. Явку с повинной он написал, чтобы его не задерживали сотрудники полиции, поэтому ее не подтверждает. Считает, что ему необоснованно отменили условное осуждение по предыдущему приговору и присоединили к назначенному наказанию, так как он ранее от отбывания наказания не уклонялся. Полагает необходимым при назначении наказания применение положений ч.3 ст.68 УК РФ, расценивая как исключительное обстоятельство его помощь в проведении судебного заседания, так как именно он сообщал суду, что свидетели не уехали, а скрываются. Данные о его личности в обвинительном акте искажены, так как фактически он работал, не разведен, у него имеется ребенок.

Защитник Фоминых В.Г. доводы апелляционной жалобы ФИО1 поддержал. Считает, что достоверные доказательства вины ФИО1 отсутствуют.

Прокурор Гамбург М.А. с доводами апелляционной жалобы не согласна по основаниям, указанным в возражениях, просит приговор мирового судьи оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО1 без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений, заслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

показаниями потерпевшего Потерпевший №1 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он, находясь в квартире по <адрес>, имел при себе сотовый телефон <...> был у него похищен;

показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО9, которые пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ они у себя в квартире по <адрес> вместе с Потерпевший №1 распивали спиртное, сотовый телефон Потерпевший №1 лежал на столе, приехал ФИО1 и тоже распивал с ними спиртное, после его ухода из квартиры пропал принадлежащий Потерпевший №1 телефон;

показаниями свидетеля ФИО11 о том, что ее знакомый ФИО12 летом 2022 года приобрел у ФИО1 сотовый телефон;

оглашенными на основании ч.2 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО12 о том, что он приобрел у ФИО1 сотовый телефон <...>

Вина осужденного подтверждается и письменными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, в том числе, информацией ООО «Т2 Мобайл» об использовании абонентским номером, принадлежащим ФИО12, сотового телефона <...> с соответствующим IMEI с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; протоколом выемки указанного телефона у ФИО12, протоколом осмотра телефона и другими доказательствами, подробное содержание которых указано в приговоре.

Все указанные доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Правильность оценки доказательств, данной судом, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Информация ООО «Т2 Мобайл» об использовании при эксплуатации похищенного телефона в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ абонентского номера ФИО13, а в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ – абонентского номера ФИО12 опровергает вывод о виновности ФИО1, так как из показаний потерпевшего Потерпевший №1 следует, что в телефоне находилась сим-карта на имя ФИО2, которая дала ему данную карту в пользование.

Факт обращения в полицию с сообщением о краже телефона не сразу, а на следующий день, об оговоре ФИО1 потерпевшим Потерпевший №1 также не свидетельствует, поскольку из показаний ФИО9 следует, что Потерпевший №1 после пропажи телефона сначала сам звонил ФИО1 и искал телефон, а поскольку ФИО1 не пришел, она обратилась в полицию с сообщением о преступлении.

Отсутствие оговора со стороны умершего свидетеля ФИО12 подтвердила свидетель ФИО11, которая показала, что сожительствовала с ФИО12 до его смерти, и тот ей сообщил о покупке телефона у ФИО1, при этом она сама видела, как перед этим ФИО12 встретился с ФИО1 на улице. Оснований для оговора ФИО1 со стороны самой ФИО11 не установлено.

Показания свидетелей содержатся в протоколе судебного заседания, замечаний на который не поступало.

Вопреки доводам осужденного мировым судьей не было отказано в допросе свидетелей со стороны защиты – ФИО14 и ФИО19, к их допросу принимались меры. Показания данных свидетелей не имели заранее установленной силы. Ходатайств о допросе иных лиц не заявлялось.

Доводы стороны защиты в части недоказанности вины ФИО1 были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, также получили надлежащую оценку в приговоре, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно установив все значимые по делу обстоятельства, пришел к выводу о доказанности вины осужденного, достаточно мотивировав свои выводы, и правильно квалифицировал его действия по п. ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Наказание ФИО1 за совершенное преступление назначено с учетом требований закона, характера и степени общественной опасности преступления, фактических обстоятельств его совершения, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств – наличие малолетнего ребенка у виновного, явки с повинной, а также отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступления, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни семьи.

Каких-либо новых данных, которые не были учтены судом первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного наказания, суду апелляционной инстанции не представлено.

Вывод о назначении осужденным наказания в виде лишения свободы, невозможность его назначения без изоляции от общества, исходя из характера содеянного и его личности, судом мотивирован, и оснований не согласиться с ним у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом суд обоснованно не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, предусмотренных ст.64 УК РФ, а также достаточных оснований для применения положений ч.3 ст.68, ст.73, ст.53.1 УК РФ.

Положения ч.6 ст.15, ч.1 ст.62 УК РФ также не могут быть применены в связи с наличием отягчающего наказание обстоятельства.

Поскольку преступление совершено ФИО1 в течение испытательного срока при условном осуждении по приговору Кизеловского городского суда Пермского края от 12.07.2022, судом верно применены положения ч.4 ст.74 УК РФ и ст.70 УК РФ о назначении наказания по совокупности приговоров, при этом решение о необходимости отмены условного осуждения достаточно мотивировано, основано на сведениях о поведении ФИО1

Вид исправительного учреждения осужденному верно назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем состоявшееся судебное решение в отношении ФИО1 подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, суд сослался на явку с повинной ФИО1 как на доказательство его вины в совершении хищения. Однако явка с повинной дана осужденным без участия адвоката, право воспользоваться услугами которого ему предоставлено не было, и в ходе судебного разбирательства им не подтверждена, что в силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ влечет признание данного доказательства недопустимым.

Приговор подлежит изменению с исключением из него ссылки на явку с повинной как доказательство. Однако исключение из числа доказательств указанных сведений не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осужденного при имеющейся в деле совокупности доказательств.

Вопреки доводам жалобы однократные ошибки в написании фамилии свидетеля ФИО10 при анализе исследованных доказательств на странице 8 в приговоре, где он указан как ФИО10, являются явными описками, которые не могут быть признаны существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку они не влияют на вывод суда о виновности осужденного. Содержание показаний свидетеля ФИО10, изначально изложенное в приговоре, соответствует приведенному далее в приговоре анализу показаний указанного свидетеля в совокупности с иными доказательствами.

Приговор в части указания фамилии свидетеля подлежит уточнению.

Кроме того, приговор подлежит изменению в части назначения окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Исходя из разъяснений, приведенных в п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении.

По приговору Кизеловского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден к 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно. За преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ, ФИО1 назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Определяя размер окончательного наказания ФИО1 в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев, суд первой инстанции фактически применил принцип частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

В отсутствие апелляционного повода оснований для увеличения срока окончательного наказания не имеется, в связи с чем указание в резолютивной части приговора на полное присоединение ранее назначенного наказания подлежит исключению.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в отношении ФИО1 изменить, указав в резолютивной части о назначении окончательного наказания ФИО1 на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию по обжалуемому приговору неотбытой части наказания по приговору Кизеловского городского суда Пермского края от 12.07.2022.

В остальной части приговор изменению не подлежит, поскольку является законным, обоснованным и справедливым.

Вопросы о вещественных доказательствах, процессуальных издержках, зачете времени содержания ФИО1 под стражей в соответствии с требованиями закона судом разрешены.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании данного дела и производстве в суде первой инстанции, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

приговор мирового судьи судебного участка №2 Кизеловского судебного района Пермского края от 23 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на явку с повинной ФИО1 как на доказательство его вины.

В описательно-мотивировочной части приговора при изложении доказательств вместо фамилии свидетеля «ФИО10 считать верной фамилию ФИО10

Окончательное наказание ФИО1 в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев, назначенное по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ, считать назначенным путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного- без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г.Челябинск) через Кизеловский городской суд Пермского края в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора мирового судьи, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный, потерпевший вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья подпись

Верно.

Судья М.В.Доваль

Секретарь Е.С.Игнатьева