Судья Ходкин С.В. Дело № 22-1731/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень 04 июля 2023 года

Тюменский областной суд в составе:

председательствующего Котович Е.В.,

при помощнике судьи Нечаевой В.В.,

с участием:

прокурора Осовец Т.А.,

осужденного ФИО1,

защитника Денисенко М.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании «04» июля 2023 года апелляционные жалобу осужденного и представление И.о. прокурора Центрального АО г. Тюмени ФИО2 на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 31 марта 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <.......> в <.......> <.......>, ранее судимый:

04.06.2021 Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу 10 000 рублей, который уплачен 08.06.2021;

18.05.2022 Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 2 ст. 207 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года,

осужден к наказанию:

за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 месяцев;

за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено ФИО1 наказание виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 18.05.2022 отменено.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к данному наказанию не отбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 18.05.2022 года, окончательно к отбытию назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислен с момента вступления данного приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей по данному уголовному делу с 31.10.2022 года по вступление приговора в законную силу, в соответствии с требованиями п. «б» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котович Е.В., изложившей краткое содержание приговора суда, доводов апелляционных жалобы и представления; выступления в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Денисенко М.О., поддержавших доводы жалобы и представления в полном объеме, выступления прокурора Осовец Т.А., поддержавшей доводы представления в полном объеме и частично жалобу осужденного, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за:

мошенничество, то есть хищение путем обмана денежных средств в размере 10 000 рублей, принадлежащих ФИО;

незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства – мефедрон (4-метилметкатинон), массой 1,75 грамм, в значительном размере.

Преступления совершены в г. Тюмени в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в преступлениях признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда ввиду его незаконности и необоснованности, находит его подлежащим отмене ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, а также несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Жалобу мотивирует тем, что в обоснование его виновности в приобретении наркотических средств положены только его признательные показания и протокол осмотра места происшествия от 03.09.2022, который был проведен и составлен на основании его признательных показаний. Ссылаясь на положения ст. 77 УПК РФ, указывает, что его признательные показания могут быть положены в основу обвинения только в совокупности с иными доказательствами по делу, которые по делу отсутствуют. Не учтены судом обстоятельства приобретения им наркотического средства, которые носили случайный характер в виде присвоения найденного. В связи с чем, полагает, что обвинение в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит снижению в связи с уменьшением объема обвинения.

Указывает, что судом в приговоре не дана оценка всем представленным по обоим преступлениям доказательствам относительно их допустимости, относимости и достоверности, а в совокупности доказательств – их достаточности.

Обращает внимание, что при назначении наказания судом нарушены правила сложения наказания, применены в неверной последовательности.

Также полагает неверными выводы суда о совершении им двух преступлений в период испытательного срока по приговору от 18.05.2022, поскольку преступление по ч.1 ст. 159 УК РФ им совершено 30.03.2022, то есть до вынесения приговора от 18.05.2022, которым был установлен испытательный срок, что повлекло необоснованное и несправедливое разрешение ряда других вопросов, связанных с назначением наказания.

Считает, что вид исправительного учреждения ему назначен неверно. Так как ранее лишение свободы он не отбывал, то в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ, отбывание наказания ему необходимо назначить в колонии-поселение. Отмечает, что именно на основании неверных суждений о назначенном наказании, суд не нашел оснований для применения к нему положений ст. 73 УК РФ.

Также считает, что судом необоснованно отменено условное осуждение по приговору от 18.05.2022, так как при решении вопроса об отмене или сохранении условного осуждения судом не учтены требования п. 66 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58, в том числе, его поведение во время испытательного срока, не была исследована характеристика из УИИ, не вызван в суд инспектор УИИ, осуществляющий контроль за его поведением.

Полагает, что таким образом нарушены принципы всесторонности и объективности судебного разбирательства. Резолютивная часть приговора составлена неверно.

Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

В апелляционном представлении И.о. прокурора Центрального АО г. Тюмени ФИО2, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступлений, находит приговор суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, что, по мнению автора представления, повлияло на исход дела.

В представлении, ссылаясь на п. 53 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58, указывает, что судом неверно применены правила назначения наказания, нарушены правила его сложения. Отмечает, что преступление по ч. 1ст. 159 УК РФ ФИО1 совершено 30.03.2022, то есть, до постановления приговора от 18.05.2022, не в период условного осуждения.

Кроме того, суд при назначении наказания с учетом положений ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ, свои выводы о необходимости отмены условного осуждения по предыдущему приговору никак не мотивировал, лишь указав, что учитывается совершение в период условного осуждения двух умышленных преступлений небольшой тяжести, а также то обстоятельство, что ФИО1 на путь исправления не встал.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене приговора.

Вопреки доводам осужденного, его виновность в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается совокупностью тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательств, в том числе признательными показаниями самого ФИО1 в ходе предварительного следствия ( т.1 л.д. 236-239,225-229; т.2 л.д.4-6,39-42,145-149), его явкой с повинной( т.1 л.д.230), с которыми он полностью согласился в судебном заседании, о том как, и при каких обстоятельствах, 30 марта 2022 года он, путем обмана похитил у ФИО денежные средства в сумме 10 000 рублей, обещая проставить ее знакомому ФИО зачеты по учебным дисциплинам при отсутствии у него такой возможности. Деньги ФИО перевела ему на карту ПАО «<.......>», которыми он распорядился по своему усмотрению, а также об обстоятельствах при которых он, 02 сентября 2022 года нашел свертки с наркотическим веществом, которые хранил в пачке сигарет.

Показания осужденного в ходе следствия обоснованно приняты судом за основу, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Каких-либо конкретных сведений о применении в отношении ФИО1 недозволенных методов ведения следствия, которые явились бы достаточным основанием для проведения соответствующей проверки, осужденным сообщено не было. В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения. В ходе судебного разбирательства, осужденный ФИО1, после согласования позиции с защитником, пояснил, что насилие к нему в ходе следствия не применялось.

Кроме того, вышеуказанные показания ФИО1 согласуются с показаниями потерпевшей ФИО в судебном заседании, о том, что в конце марта 2022 года через социальную сеть «ВКонтакте» она списалась с ФИО1, который за денежное вознаграждение обещал решить проблему по закрытию долгов за экзамены. Они договорились, что он за 10000 рублей поставит один зачет, и предоставит доказательства, что зачет стоит. 30.03.2022 года она со своей банковской карты ПАО «<.......>» перевела денежные средства на банковскую карту ФИО1 10 000 рублей. Однако ФИО1 ее обманул, так как зачет поставлен не был, стал от нее скрываться. В настоящее время ущерб ФИО1 возместил ей в полном объеме.

Признательные показания ФИО1 по ч.1 ст.159 УК РФ, показания потерпевшей ФИО согласуются между собой, а также с другими доказательствами по делу: протоколом изъятия у ФИО1 сотового телефона «Samsung M21» и банковской карты <.......> (т.1 л.д. 43); протоколом осмотра изъятого сотового телефона с участием ФИО1 (т.1 л.д.58-79), согласно которому в приложении телефона имеется переписка ФИО1 и ФИО, подтверждающая, что потерпевшая перевела 30 марта 2022 года 10 000 рублей ФИО1 на карту <.......> за проставление зачета; протоколами осмотров банковской карты ПАО «<.......>» <.......>, изъятой у ФИО1; документов из ПАО «<.......>», подтверждающих наличие у ФИО1 карт <.......> и <.......>, а также факт перечисления 30.03.2022 ФИО 10 000 рублей на счет, принадлежащий осужденному (т.1 л.д.80-82, 86-88), и иными доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре.

Виновность ФИО1 в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, подтверждается как признательными показания самого осужденного, а также исследованными на основании ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО, сотрудника ОБППСП УМВД России по г. Тюмени (т.1 л.д.210-212), об обстоятельствах задержания и досмотра ФИО1, свидетеля ФИО, который являлся одним из понятых при досмотре ФИО1 по адресу: г. Тюмень, <.......> (т.1 л.д.213-215), подтвердивших, что в присутствии понятых у последнего была обнаружена пачка сигарет внутри которой были обнаружены и изъят полимерный пакетик с изолентой синего цвета с веществом светлого цвета, прозрачная полимерная трубка, а также полимерный пакетик, обмотанный красной и синей изолентой под которыми находился предмет круглой формы внутри которого находилось вещество неизвестного происхождения.

Признательные показания ФИО1, показания свидетелей ФИО и ФИО согласуются между собой, а также с другими доказательствами: протоколами досмотра и изъятия вещей ( т.1 л.д.152,153), согласно которым у ФИО1 были изъяты из пачки сигарет, обнаруженной в правом кармане джинсовых шорт, прозрачный полимерный пакетик с неизвестным веществом светлого цвета, сверток обмотанный красной и синей изолентами под которыми предмет круглой формы и пакетик с аналогичным по внешнему виду веществом, прозрачная трубка, которые были осмотрены ( т.1 л.д.194-197), и бесспорно свидетельствуют о причастности осужденного к незаконному приобретению и хранению наркотического средства.

Вид и размер наркотического средства, установлен судом заключением эксперта за №2490 от 03.092022 ( т.1 л.д.163-165).

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства и квалифицировал действия осужденного по ч.1 ст.159 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом правильно и соответствуют материалам уголовного дела.

Довод ФИО1 о необоснованном вменении ему квалифицирующего признака незаконного приобретения наркотического средства является несостоятельным, поскольку в соответствии с разъяснением, данным в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 (ред. от 16 мая 2017 г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств надлежит считать их получение любым способом, в том числе присвоением найденного.

Судом не нарушены требования ст. 240 УПК РФ, так как все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, были исследованы в судебном заседании, в том числе путем оглашения показаний как осужденного, так и свидетелей по делу, при соблюдении условий и требований, предусмотренных п.3 ч.1 ст.276 и ст. 281 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при производстве по данному делу не допущено.

Вопреки доводам апелляционного представления, по смыслу действующего законодательства, суд апелляционной инстанции, при наличии к тому оснований вправе изменить или принять новое решение без передачи дела на рассмотрение суда первой инстанции, если допущенные нарушения уголовно-процессуального закона могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

Приходя к данному выводу, суд апелляционной инстанции исходит из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 14 июля 2017 года N 21-П, определении от 27 сентября 2018 г. N 2185-О, согласно которой суд апелляционной инстанции, принимая по делу итоговое решение, вправе отвергнуть обстоятельства, признанные установленными судом первой инстанции, и признать установленными иные обстоятельства и тем самым может в рамках апелляционного производства самостоятельно исправить выявленные ошибки, связанные с незаконностью и необоснованностью решений суда первой инстанции.

Из приговора следует, что при назначении наказания ФИО1 судом были учтены требования главы 10 УК РФ, его вид и размер определены в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенных им деяний, с учетом характеризующих личность осужденного данных, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

Вопрос о личности осужденного исследован судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, его характеризующим, которые получили объективную оценку.

Суд обоснованно учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, полное признание им своей вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении двоих престарелых и больных родителей, явку с повинной по ч.1 ст.159 УК РФ, его активную помощь следствию в расследовании преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, добровольное возмещением материального вреда потерпевшей.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, которые бы имели место по делу и не были учтены судом при назначении наказания, судом апелляционной инстанции не установлено.

Обосновав назначение осужденному наказания, связанного с лишением свободы, суд первой инстанции аргументировано не нашел оснований для применения правил ст.64 и ст.73 УК РФ. С данными выводами суд апелляционной инстанции соглашается ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступлений.

Вопреки доводам представления, возможность сохранения осужденному условного осуждения, о чем также указывает осужденный в жалобе, рассматривалась судом первой инстанции.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд обоснованно применил положения ч. 4 ст. 74 УК РФ и отменил условное осуждение ФИО1 по приговору от 18.05.2022, поскольку он совершил умышленное преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ через непродолжительное время после вынесения приговора, а также учитывая обстоятельства его совершения и данные о личности осужденного. Как следует из материалов дела, которые были исследованы судом с участием сторон, осужденный по месту жительства характеризуется с отрицательной стороны ( т.2 л.д.86,87). Согласно сведений УИИ филиала по Восточному АО г. Тюмени ФКУ УИИ УФСИН России по Тюменской области от 07.09.2022 за №74/17/8-2709 ( т.2 л.д.81), в период испытательного срока осужденный допустил нарушение порядка и условий отбывания условного наказания, а именно не прошел обследование в наркологическом диспансере в сроки, установленные специализированным органом, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает также невозможным сохранение условного осуждения, назначенного ФИО1 по приговору от 18.05.2022.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда в той части, что ФИО1 в период условного осуждения совершил два умышленных преступления небольшой тяжести, поскольку являются ошибочными. Преступление, предусмотренное ч.1 ст.159 УК РФ ФИО1 совершил в период времени с 20.03.2022 до 30.03.2022, то есть до вынесения приговора от 18 мая 2022 года. В связи с чем данное указание суда подлежит исключению из приговора.

Кроме того, приговор подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ, в связи неправильным применением уголовного закона, поскольку при назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, нарушены требования Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1, до вынесения приговора суда от 18 мая 2022 года, которым был условно осужден, совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст.159 УК РФ. 02.09.2022 он совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, т.е. в период испытательного срока по приговору от 18.05.2022.

С учетом указанных обстоятельств, назначенное ФИО1 наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, а затем по совокупности приговоров в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ не соответствует требованиям закона, о чем обоснованно указано в апелляционных представлении и жалобе.

В силу абз.3 п. 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

Поскольку при рассмотрении уголовного дела судом были не соблюдены правила назначения наказания, то есть неправильно применен уголовный закон, то приговор суда подлежит изменению в части назначения осужденному наказания.

Назначение вида исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, мотивировано в приговоре. С учетом личности осужденного, данных о его поведении, совершения преступления при наличии неснятой и непогашенной судимости, в период условного осуждения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Герасимчуку для отбывания наказания исправительную колонию общего режима в соответствии с требованиями, предусмотренными п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вопреки доводам осужденного, оснований для изменения вида режима исправительной колонии на менее строгий не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст.389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 31 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на то, что ФИО1 в период условного осуждения совершил два умышленных преступления небольшой тяжести, как обстоятельство учтенное судом при решении вопроса в порядке ч.4 ст.74 УК РФ.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному ФИО1 по ч.1 ст. 228 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 мая 2022 года, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца.

На основании ст.69 ч.5 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного ФИО1 на основании ст.70 УК РФ с наказанием, назначенным по ч.1 ст.159 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобу осужденного ФИО1 и представление И.о. прокурора Центрального АО г. Тюмени ФИО2 удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного ФИО1, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалоб, представления, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: (подпись) Е.В. Котович

Подлинник апелляционного постановления подшит в уголовное дело и хранится в архиве Центрального районного суда города Тюмени