Судья Мазурук А.К. Дело №22-5125/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 14 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе

председательствующего судьи Медведевой М.А.

судей Козлова Н.В., Ярошенко О.Н.,

при секретаре судебного заседания Кокине Н.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Фехретдинова Э.Ф.,

осужденного ФИО1,

адвоката Паршина Н.Д., представившего удостоверение № 2786 и ордер № 40260 от 06.09.2023 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 сентября 2023 г.

апелляционное представление государственного обвинителя Сучковой М.Г. и дополнение к нему,

апелляционную жалобу осужденного ФИО1

на приговор Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода от 02 июня 2023 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. <данные изъяты>, проживающий по адресу: г. <адрес>, ранее судимый:

27.03.2014 г. Сормовским районным судом г. Нижнего Новгорода по ч.1 ст.162 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, постановлением Краснобаковского районного суда Нижегородской области от 09.08.2016 г. освобожден 22.08.2016 г. условно-досрочно на срок 9 месяцев 28 дней;

13.11.2017 г. Московским районным судом г. Нижнего Новгорода по п. «з» ч.2 ст. 111, ст. 70 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден 23.03.2020 г. по отбытию срока наказания;

02.02.2021 г. Сормовским районным судом г. Нижнего Новгорода по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в

исправительной колонии особого режима, освобожден 28.01.2022 г. по отбытию срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу - до вступления приговора в законную силу оставлена ФИО1 без изменения.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания ФИО1 зачтено время задержания в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ 12.12.2022 г., время нахождения под стражей в период с 13.12.2022 г. по 02.06.2023 г. включительно и с 03.06.2023 г. до вступления приговора в законную силу на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Взыскано с ФИО1 в пользу ЖТВ. 12249 руб.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Медведевой М.А., изложившей содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционного представления и дополнения к нему государственного обвинителя, апелляционной жалобы осужденного, выслушав осужденного ФИО1 и адвоката Паршина Н.Д., поддержавших апелляционную жалобу в полном объеме, мнение прокурора Фехретдинова Э.Ф., полагавшего приговор суда подлежащим отмене, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за:

- неоднократное несоблюдение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность;

- за кражу, то есть за тайное хищение имущества ЖТВ совершенную ДД.ММ.ГГГГ г. с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Преступления совершены в <данные изъяты> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.314.1 УК РФ, ФИО1 признал полностью, по преступлению, предусмотренному п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, вину признал частично, от дачи показаний отказался в силу ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственным обвинителем Сучковой М.Г. поставлен вопрос об отмене приговора в отношении ФИО1, как незаконного, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливости приговора. В обоснование представления указано, что в нарушение ст.307 УПК РФ, в приговоре не получили необходимой правовой оценки показания допрошенной в ходе судебного следствия потерпевшей ЖТВ., показания свидетелей ППН ДМС., КПА МДВ ГСН данные ими на стадии предварительного расследования и оглашенные в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, показания свидетеля ДНП., а также представленные суду письменные доказательства, не дана надлежащая оценка показаниям ФИО1 и версии стороны защиты о том, что умысел на хищение телевизора возник у ФИО1 после того, как он проник в жилище ЖТВ что назначенное ФИО1 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы при наличии особо опасного рецидива преступлений является чрезмерно мягким и ФИО1 следует назначить более строгое наказание в виде реального лишения свободы как в пределах санкций соответствующих статей, так и по совокупности преступлений. Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, при новом рассмотрении назначить ФИО1 более строгое наказание в виде лишения свободы как в пределах санкций соответствующих статей Особенной части УК РФ, так и по совокупности преступлений с учетом требований ст.69 УК РФ.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Сучкова М.Г., не оспаривая фактических обстоятельств, при которых ФИО1 совершены преступления, и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежат доказыванию, выводов суда о виновности осужденного, указывает, что с учетом наличия у осужденного ФИО1 непогашенных судимостей по приговорам Сормовского районного суда г.Нижнего Новгорода от 27.03.2014 г. и Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 13.11.2017 г. суд установил наличие в его действиях рецидива преступлений, однако административный надзор в отношении ФИО1 был установлен как лицу, в действиях которого приговором Сормовского районного суда г.Нижнего Новгорода от 02.02.2021 г. установлено наличие особо опасного рецидива преступлений, образованного наличием непогашенных судимостей по приговорам Сормовского районного суда г.Нижнего Новгорода от 27.03.2014 г. и Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 13.11.2017 г., поэтому судимости по указанным приговорам не могли быть повторно учтены судом при установлении отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства – наличия в его действиях рецидива преступлений при совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.314.1 УК РФ. Указание на применение ч.2 ст.68 УК РФ при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст.314.1 УК РФ, по мнению государственного обвинителя, подлежит исключению, а назначенное по данной статье наказание и наказание, назначенное по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, подлежат снижению. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда, при новом рассмотрении дела исключить из приговора указание на наличие в действиях осужденного ФИО1 рецидива преступлений по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.314.1 УК РФ, назначение по ней наказания с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ, смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.2 ст.314.1 УК РФ и наказание, назначенное по ч.3 ст.69 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с приговором суда, указывает, что по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ ему назначено чрезмерно суровое наказание в связи с применением рецидива преступлений по судимости по приговору от 13.11.2017 г., на основании которой установлен административный надзор и которая образует особо опасный рецидив с приговором от 02.02.2021 г., то есть, по мнению осужденного, учтена дважды, являясь признаком преступления. Выражает несогласие с выводом суда о том, что умысел на хищение имущества ЖТВ возник у него до проникновения в ее квартиру, поскольку его осведомленность о том, что ЖТВ. не запирает дверь, и то обстоятельство, что он испытывает денежные трудности, не указывает на наличие у него умысла на совершение хищения до проникновения в квартиру ЖТВ Ссылку суда на показания свидетеля ППН в этой части, считает необоснованной, так как ППН не давал показаний о том, что он высказывал намерение похитить имущество ЖТВ Полагает, что к нему должны были быть применены положения ст.31 УК РФ, поскольку он добровольно отказался от преступления и оставил похищенный у ЖТВ. телевизор на придомовой территории, хотя имел реальную возможность довести свои действия до конца. Считает, что его действия по данному преступлению следует переквалифицировать на ч.2 ст.158 УК РФ и ст.139 УК РФ. Отмечает, что гражданский иск, заявленный потерпевшей ЖТВ удовлетворен частично, в ее пользу взыскано 12249 руб., а телевизор возвращен потерпевшей и находится у нее на ответственном хранении. По мнению осужденного, необходимо установить стоимость телевизора в неисправном состоянии, установить сумму, необходимую для его ремонта, и уменьшить сумму исковых требований, либо передать телевизор в его собственность. Считает, что иное противоречит положениям закона и приводит к незаконному обогащению потерпевшей. Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Фехретдинов Э.Ф. апелляционное представление государственного обвинителя и дополнение к нему поддержал в полном объеме, просил приговор суда в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат Паршин Н.Д. апелляционную жалобу поддержали в полном объеме, просили приговор суда в отношении ФИО1 отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционных представления с дополнением и жалобы, выслушав стороны в судебном заседании, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В силу ч.1 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно п.11 постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 г. №55 «О судебном приговоре» в приговоре отражается отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дается оценка доводам, приведенным им в свою защиту. В случае изменения подсудимым показаний суд обязан выяснить причины, по которым он отказался от ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства показаний, тщательно проверить все показания подсудимого и оценить их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами.

Указанные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Так, описательно-мотивировочная часть приговора содержит указание о том, что подсудимый ФИО1 свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, не признал, но подтвердил обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

Вместе с тем, изложенное в приговоре отношение подсудимого ФИО1 к предъявленному обвинению противоречит протоколу судебного заседания от 19.04.2023 г. (т.3 л.д.15 об.), согласно которому после изложения государственным обвинителем предъявленного обвинения подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, признал полностью.

В то же время согласно аудиозаписи судебного заседания ФИО1 в этой части фактически вину признал частично, пояснил, что умысла на хищение телевизора у него не было.

Согласно протоколу судебного заседания от 12.05.2023 г. (т.3 л.д.18) после оглашения государственным обвинителем показаний ФИО1, данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного расследования, ФИО1 подтвердил обстоятельства, изложенные в протоколах допроса, признал вину в совершении кражи имущества потерпевшей ФИО2, однако при этом указал, что умысла на похищение телевизора у него не было, похитить его он решил уже после проникновения в квартиру ЖТВ

Согласно протоколу судебного заседания от 02.06.2023 г. (т.3 л.д.19) подсудимый ФИО1 в последнем слове вину признал, раскаялся в содеянном.

Кроме того, как следует из представленных материалов уголовного дела, в связи с отказом подсудимого от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции РФ, по ходатайству государственного обвинителя в порядке, предусмотренном п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, в судебном заседании были оглашены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника 12.12.2022 г. (т.2 л.д. 10-12, 18-20), в качестве обвиняемого - 25.02.2023 г. (т.2 л.д.83-87), согласно которым вину в совершении кражи имущества потерпевшей ЖТВ он признавал в полном объеме, в содеянном раскаивался, обязался возместить причиненный своими действиями ущерб.

Согласно протоколу судебного заседания, после оглашения указанных показаний, данных в ходе предварительного расследования, ФИО1 пояснил, что подтверждает все обстоятельства, указанные в протоколах допроса, однако указал, что умысла на хищение телевизора изначально у него не имелось, он возник уже после проникновения в квартиру потерпевшей.

При этом, описательно-мотивировочная часть приговора содержит указание о том, что «после оглашения показаний, данных в ходе предварительного расследования, подсудимый сообщил, что подтверждает все обстоятельства, которые оглашены в ходе судебного заседания, признает кражу телевизора у потерпевшей, но не согласен с квалификацией его действий органами предварительного расследования по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, так как умысла на незаконное проникновение в жилище в целях осуществления кражи имущества у него сначала не было, а умысел направленный на то, чтобы взять телевизор и впоследствии его реализовать появился у него только тогда, когда он свободно проник через открытую дверь в квартиру и увидел телевизор».

Однако, в нарушение требований п.11 постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 г. №55 «О судебном приговоре» причины изменения показаний ФИО1 судом не выяснялись.

В нарушение требований закона, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Выводы суда первой инстанции относительно квалификации преступления по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ содержат противоречивые суждения, а именно:

- указание на то, что «ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, после оглашения показаний подтвердил обстоятельства произошедшего, зафиксированные в его показаниях, данных в ходе предварительного расследования, дополнив их в ходе судебного заседания»;

- и одновременно указание на то, что оснований для переквалификации действий осужденного ФИО1, как о том просил защитник в прениях сторон, с п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ на п. «в» ч. 2 ст. 158, ст. 139 УК РФ не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

В силу ст.259 УПК РФ протокол судебного заседания является процессуальным документом, составленным на стадии судебного разбирательства, служащим важнейшим источником информации относительно содержания исследованных судом доказательств и соблюдения судом и участниками судебного заседания установленных правил и порядка судебного разбирательства.

Согласно положениям п.14 ч.2 ст.259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого.

Указание в описательно-мотивировочной части приговора о том, что «оснований для переквалификации действий осужденного ФИО1, как о том просит защитник в прениях сторон, с п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ на п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ст.139 УК РФ, не имеется», не соответствует протоколу судебного заседания от 02.06.2023 г. (т.3 л.д.19), согласно которому защитник Сидоренко В.С. в прениях сторон каких-либо выводов относительно квалификации действий подсудимого ФИО1 не высказывал.

Однако, согласно аудиозаписи судебного заседания, защитник в прениях сторон просил переквалифицировать действия ФИО1 с п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ и ч.1 ст.139 УК РФ.

Кроме того, судебной коллегией также установлено несоответствие протокола судебного заседания, приговора и аудиопротокола и в части изложения показаний потерпевшей ЖТВ., свидетеля СКН

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что протокол судебного заседания по уголовному делу в отношении ФИО1 не соответствует его аудиозаписи и приговору, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Изложенное свидетельствует о том, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, повлиявшими на исход дела, а именно: на правильное применение норм процессуального права в целях соблюдения прав участников уголовного судопроизводства, что в силу ч.1 ст.389.22 УПК служит основанием для отмены приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Доводы апелляционного представления государственного обвинителя о нарушении судом первой инстанции требований ст. 307 УПК РФ заслуживают внимания и подлежат удовлетворению.

В связи с тем, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства, судебная коллегия отмечает, что доводы дополнительного апелляционного представления в части неверного установления судом рецидива преступлений по ст. 314.1 ч. 2 УК РФ и применения ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания также заслуживают внимания.

Доводы апелляционного представления государственного обвинителя о том, что назначенное ФИО1 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы при наличии особо опасного рецидива преступлений является чрезмерно мягким и ФИО1 следует назначить более строгое наказание в виде реального лишения свободы как в пределах санкций соответствующих статей, так и по совокупности преступлений удовлетворению не подлежат, поскольку представление не содержит фактических обстоятельств и правовых оснований, которые свидетельствовали бы, по мнению государственного обвинителя, о чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания по ст. 314.1 ч. 2 и ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ и данные доводы противоречат доводам, изложенным в дополнительном апелляционном представлении о необходимости смягчения ФИО1 наказания по ст. ст. 314.1 ч. 2 УК РФ и наказания, назначенного по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ в связи с неправильным установлением в действиях ФИО1 рецидива преступлений по ст. 314.1 ч. 2 УК РФ и применения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

По доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о неверной квалификации его действий по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, о применении положений ст. 31 УК РФ, о возвращении телевизора потерпевшей, судебная коллегия суждений не дает, поскольку в силу ч.4 ст.389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела. Эти доводы подлежат оценке при новом судебном рассмотрении судом первой инстанции, в ходе которого следует надлежащим образом изучить в полном объеме представленные сторонами доказательства, проверить доводы стороны защиты, дать им соответствующую оценку, учесть изложенное в апелляционном определении и по результатам судебного разбирательства принять законное, обоснованное и справедливое решение с соблюдением норм материального и процессуального законодательства.

Отменяя приговор суда на новое судебное разбирательство, судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 98, 99 УПК РФ с учетом фактических обстоятельств преступлений, в совершении которых обвиняется ФИО1, данных о его личности, а также для гарантии обеспечения задач уголовного судопроизводства, защиты прав и интересов участников процесса, избирает меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, т.е. по 13.11.2023 г., включительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление государственного обвинителя Сучковой М.Г. и дополнение к нему, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода от 02 июня 2023 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <данные изъяты>, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть по 13 ноября 2023 г., включительно.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение 06 месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: