Апелляционное определение по делу № 22-310/2023 от 19.09.2023

Судья Копсергенов В.А. дело № 22- 310/ 2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Черкесск 19 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Карачаево- Черкесской Республики

в составе:

председательствующего - судьи Париева Р.Р.,

судей: Лайпановой З.Х. и Хачирова М.Х.,

при секретаре судебного заседания – помощнике судьи – Темирджановой А.Ш.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры КЧР – Салпагарова М.Б.,

осужденных- ФИО5 и ФИО9С-о., участвующих в суде апелляционной инстанции путем использования видео-конференц-связи,

защитника осужденного- ФИО5- адвоката Боташевой А.Х.,

защитника осужденного- ФИО9С-о.- адвоката Салпагаровой Ф.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных ФИО5 и ФИО9С-о. на приговор Черкесского городского суда Карачаево- Черкесской Республики от 15 марта 2023 года,

Заслушав доклад судьи Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики Лайпановой З.Х., изложившего обстоятельства дела, выслушав объяснения осужденных ФИО5 и ФИО9С-о. и их защитников-адвокатов- Боташевой А.Х. и Салпагаровой Ф.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Салпагарова М.Б., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 15 марта 2023 года

ФИО5, родившийся <дата> в п. Куликово Красноборского района Архангельской области, ранее не судимый,

осужден:

- по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотического средства 29.08.2017 года ФИО6) в виде 9 лет лишения свободы;

- по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотического средств 30.08.2017 года ФИО7) в виде 9 лет лишения свободы;

- по п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотических средств 27.09.2017 года в ходе ОРМ «Проверочная закупка», проведенного сотрудниками УФСБ России по КЧР) в виде 10 лет 5 месяцев лишения свободы;

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотических средств 27.09.2017 года в ходе ОРМ «Проверочная закупка», проведенного сотрудниками УНК МВД по КЧР) в виде 9 лет 5 месяцев лишения свободы;

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотических средств 28.09.2017 года ФИО8) в виде 9 лет 5 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.30-п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по покушению на незаконный сбыт наркотических средств 28.09.2017 года, изъятых в ходе личного досмотра ФИО9) в виде 8 лет лишения свободы;

- по ч.3 ст.30-п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, обнаруженных в ходе обыска в квартире, проведенного 29.09.2017 года) в виде 10 лишения свободы;

- по ч.3 ст.30-п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, выданных ФИО10) в виде 10 лет лишения свободы.

В соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определить ФИО5 окончательное наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО9, родившийся <дата> в г. Хачмаз Республики Азербайджан, гр. Республики Азербаджан, ранее не судимый,

осужден:

В соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определить ФИО9 окончательное наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения, об исчислении срока наказания, о зачете срока содержания под стражей в срок отбытия наказания, о судьбе вещественных доказательств.

Преступление совершено в период с конца августа по 28 сентября 2017 года в г. Черкесске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО9о просит приговор Черкесского городского суда от 15 марта 2023 года отменить, вынести в его отношении оправдательный приговор в связи с непричастностью его к совершению преступлений.

Считает, что изъятое у него наркотическое средство было для собственного употребления, что подтверждается освидетельствованием его в наркодиспансере, он является наркозависимым. В ходе обыска в квартире, где он проживал с ФИО5, в кармане куртки, которая ему не принадлежит, нашли наркотическое вещество, при этом ФИО5 сказал, что куртка принадлежит ему, но его подтолкнули к шкафу и сфотографировали рядом с курткой.

Считает, что без предъявления каких-либо доказательств- видео или фото, где он делает «закладки», показания свидетелей, под пытками его заставили признаться и подписать все, что им нужно. Так появились, якобы, его признательные показания. В его «якобы признательных показаниях» он указывает 3 адреса закладок по <адрес>. Одна закладка поднята ФИО8, а по 2 остальным закладкам не проведены ни осмотр местности, ни проверки его показаний, никаких попыток обнаружить и изъять «закладки» не было. Считает, что данные доказательства без проверки и оценки с точки зрения достоверности, использованы в качестве доказательства его виновности, т.к. он никакие «закладки» не делал, и они знали, что там нет наркотиков.

Считает, что 2 адреса «закладок» по <адрес> и <адрес> которые он, якобы, вспомнил из 5-8 других адресов «закладок», сделанных еще в августе 2017 года, были известны сотрудникам полиции, т.к. лица, взявшие эти «закладки» 29 и 30 августа 2017 года были сразу же задержаны и указали эти адреса- ФИО11 и ФИО7

Считает недопустимым доказательством заключение экспертизы от 26.01.2017. №1692-3, согласно которому вещества, изъятые у него в ходе личного досмотра, у ФИО11, выданные ФИО10 и ФИО8, могли составлять ранее единую массу, т.к. в январе 2017 года ни он, ни ФИО5 в Черкесске не находились.

В своей апелляционной жалобе осужденный ФИО5 просит приговор Черкесского городского суда изменить, назначив ему менее суровое наказание.

Считает приговор несправедливым, назначенное наказание не соответствующим тяжести преступления, личности осужденного, хотя наказание и не выходит за пределы санкции статьи УК РФ.

Он полностью признал свою вину, искренне раскаивается в содеянном, считает, что менее строгое наказание достигнет целей, указанных в ст. ст.2 и 43 УК РФ.

Суд не учел его фактические семейные отношения, а именно, что у него 2 детей, хотя и не оформлены на него и отец-инвалид.

В качестве смягчающего наказание обстоятельства суд признал в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной и активное способствование расследованию преступления.

Суд не признал смягчающим наказание обстоятельством признание им вины и раскаяние в содеянном, положительную характеристику, совершение преступления впервые.

В своих возражениях государственный обвинитель Кочкаров Р.Р. просит приговор Черкесского городского суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных ФИО9С-о. и ФИО5-без удовлетворения, полагая, что приговор является законным и обоснованным, а назначенное наказание- справедливым.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.3 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона при назначении наказания виновным по данному уголовному делу.

Так, суд признал установленным, что данные преступления подсудимые совершили с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Однако с такими выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Суд не мотивировал свое решение в этой части.

Между тем наличие данного квалифицирующего признака по всем вмененным осужденным преступлениям вызывает сомнение, т.к. из формулировки обвинения, а также из фактических обстоятельств, установленных судом в приговоре, (л.д. 2-15 т.13) следует, что непосредственно для сбыта наркотических средств подсудимые интернет не использовали, т.к. информацию о месте нахождения закладок с наркотическим средством ФИО5 сообщал приобретателям посредством разговора по сотовому телефону или СМС-сообщениями. Это же следует из показаний свидетелей обвинения ФИОл.д.260-262, т.10), ФИО1. (л.д.269-272,т.10), ФИО2 (л.д.277-278,т.10), ФИО3.(л.д.281-283,т.10), ФИО4.(л.д.184-188,т.4). Таким же образом ФИО5 о месте закладок сообщал и ФИО9, что следует из его показаний (л.д.5-10, 220-224,т.2, л.д.235-239, т.1). Фактически в формулировке обвинения и не вменено использование информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), т.к. на электронных площадках подсудимые не размещали информацию о наркотических средствах, как интернет-магазин по продаже наркотиков, преступной деятельностью не занимались, оператора не использовали, сбывая их при помощи своих собственных сотовых телефонов и вышек сотовой связи. Перевод денежных средств приобретателями наркотиков на киви-кошелек не свидетельствует о наличии данного квалифицирующего признака, т.к. деньги подсудимым переводились с применением платежных терминалов.

При таких обстоятельствах из всех обвинений следует исключить указание на совершение преступления с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Довод жалобы ФИО9, что заключение эксперта №1692-3 от 26.01.2017 года должно быть признано недопустимым доказательством, т.к. не дана оценка с точки зрения достоверности, т.к. он и ФИО5 в январе 2017 года в г. Черкесске не находились, суд считает несостоятельным.

Экспертиза №1692-3 от 26.01.2018 года (л.д.134-143,т.4) согласно которому вещества, изъятые у ФИО9С-о. в ходе личного досмотра, у ФИО11, выданные ФИО10 и ФИО8 могли составлять ранее единую массу, была начата 25 декабря 2017 и окончена 16 января 2018 года, а не 2017 года, как указано в жалобе.

Довод жалобы ФИО9, что изъятое у него наркотическое средство было для собственного употребления, что подтверждается освидетельствованием его в наркодиспансере, он является наркозависимым, является несостоятельным.

Согласно акту медицинского освидетельствования от 28.09.2017 (л.д.34,т.2) ФИО9 после его задержания состояние опьянения не обнаружено.

Более того в своих показаниях в качестве подозреваемого (л.д.235-239,т.1) по факту его задержания и личного досмотра ФИО9 по поводу изъятия у него наркотического средства пояснил, что «оставшийся у меня один сверток, который я тоже должен был сбыть путем осуществления тайника-закладки».

Таким образом, последующее изменение своих показаний ФИО9 по данному факту, суд апелляционной инстанции считает как выбранную им тактику защиты.

Довод жалобы ФИО9 и в части того, что куртка, в которой были обнаружены 18 полимерных свертков с наркотическим веществом, принадлежала не ему, а ФИО5, не влияют на квалификацию действий ФИО9.

Исследованными в судебном заседании доказательствами вина ФИО9 в совершении инкриминируемых ему деяний группой лиц по предварительному сговору установлена. Достоверность представленных доказательств у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы жалобы ФИО9 о его невиновности сведены к ничем не подтвержденной субъективной переоценке доказательств, противоречащей материалам дела и фактическим обстоятельствам совершения преступления, установленным судом, то есть несостоятельны, поскольку анализ и оценка, данные судом первой инстанции представленным сторонам доказательствам, подтверждают вывод суда о доказанности вины ФИО12 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

В жалобе не приведены основания для иной оценки исследованных в судебном заседании доказательств, касающихся доводов жалобы.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводом жалобы, что на ФИО9 было оказано давление со стороны работников полиции. Из материалов уголовного дела следует, что протоколы допросов ФИО9 составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, перед допросом ему разъяснялись его процессуальные права и положения ст.51 Конституции РФ, он был допрошен в присутствии защитника, что исключает возможность оказания на него незаконного воздействия. Заявлений о нарушений прав ФИО9 ни от самого подсудимого, ни от его защитника при проведений следственных действий не поступило.

Так, в ходе допроса его в качестве подозреваемого в присутствии защитника ФИО9(л.д.235-239,т.1) подробно показывает как и где познакомился с ФИО5, кто из низ и как приобретал наркотическое средство для реализации, как они вместе расфасовывали разовые дозы, как делили деньги.

Более того впервые о том, что на предварительном следствии показания давал под пытками, ФИО9 озвучил 15.03.2023 (л.д.233,т.12) в ходе его допроса в качестве подсудимого в суде первой инстанции, после отмены приговора, вынесенного 08.05.2019 (л.д.1-105,т.11), хотя предварительное следствие и судебное разбирательство по делу шло с сентября 2017 года.

Ни в апелляционной жалобе на приговор от 08.05.2019 (л.д.121-122,т.11), ни в кассационной жалобе 224-231,т.11) ФИО9 не ссылался на применение в его отношении пыток.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что данные показания подсудимого вызваны стремлением избежать уголовной ответственности, и расценены как один из способов своей защиты.

К таким же выводам приходит и суд апелляционной инстанции.

Что касается назначенного наказания ФИО9, то судебная коллегия приходит к выводу, что наказание ему назначено в соответствии с положениями статей 6, 43, 60, 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, при назначении ФИО9 наказания суд первой инстанции в качестве смягчающего обстоятельства признал в соответствии со ст.ст. «г» и «и» ч.1 и ч. 2 ст.61 УК РФ явку с повинной, активное способствование расследованию преступлений на стадии предварительного следствия, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденному ФИО9 в соответствии со ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

При назначении наказания ФИО5 суд первой инстанции не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства.

Суд не признал смягчающим наказание обстоятельством признание им вины и раскаяние в содеянном, положительную характеристику.

Судебная коллегия, признавая указанные обстоятельства смягчающими наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, считает возможным снизить ФИО5 назначенные по каждому преступлению наказания.

В то же время суд первой инстанции ФИО5 и ФИО9 по ч.3 ст.30 п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ назначил 8 лет лишения свободы, однако с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ верхний предел наказания должен был быть не более 7лет 6 месяцев, а с учетом смягчающих наказание обстоятельств менее 7 лет 6 месяцев.

При таких обстоятельствах наказание по ч.3 ст.30 п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ ФИО5 и ФИО9 подлежит смягчению.

Оснований для снижения наказаний ниже низшего предела по иным признанным судом преступлениям доказанным, суд апелляционной инстанции не находит, не приведены такие основания также и в жалобах.

Вывод о невозможности исправления осужденных ФИО5 и ФИО9 без изоляции его от общества и отсутствии оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации обусловлен совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновных, имеющихся в материалах дела, и в достаточной степени мотивирован судом первой инстанции в приговоре.

Вид исправительного учреждения назначен правильно в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 15 марта 2023 года в отношении ФИО13 и ФИО9о изменить.

При квалификации действий ФИО5 и ФИО9 исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание- на использование информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Снизить назначенное ФИО9 наказание:

- по ч.3 ст.30-п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по покушению на незаконный сбыт наркотических средств 28.09.2017 года, изъятых в ходе личного досмотра ФИО9 до 7лет, 4 месяцев лишения свободы;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО9 окончательно определить наказание в виде 10(десяти) лет 6(шести) месяцев лишения свободы.

Признать смягчающими наказание обстоятельствами в отношении ФИО5 полное признание им своей вины, раскаяние в содеянном и положительные характеристики.

Смягчить назначенное ФИО5 наказание по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотического средства 29.08.2017 года ФИО6) до 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту

наркотического средств 30.08.2017 года ФИО7) до 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление по незаконному сбыту наркотических средств 28.09.2017 года ФИО8) в виде 9 лет лишения свободы;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО5 окончательно определить наказание в виде 10(десяти) лет 3(трех) месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных -ФИО5 и ФИО9 -без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

При этом осужденные, содержащиеся под стражей, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Р.Р.Париев

Судьи подпись З.Х.Лайпанова

подпись М.Х. Хачиров

Копия верна

Судья З.Х.Лайпанова