Дело № 22-828/2023 Судья ФИО34
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<дата>
г. Орёл
Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе
председательствующего Габлиной Е.В.,
судей Бухтиярова А.А., Рогачева А.В.
при ведении протокола секретарем Симоновой Е.А.
рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, адвоката Яковлева Ю.В. в его интересах и апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО7 на приговор Северного районного суда г. Орла от 30 декабря 2022 г., по которому
ФИО1, <...>,
осужден по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ст.78 УК РФ освобожден от наказания, назначенного по ч.1 ст.119 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей в период с <дата> по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, с учетом положений п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Снят арест с имущества ФИО1, решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Габлиной Е.В. о содержании обжалуемого судебного решения и существе апелляционных жалоб, представления, возражений, выступления осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи и адвоката Яковлева Ю.В. об отмене приговора по доводам жалоб, мнение государственного обвинителя Гончарова В.И. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета; грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья; угрозу убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.
В судебном заседании ФИО1 вину не признал.
В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7 просит приговор изменить, снизить назначенное ФИО1 по п.«г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначить 4 года 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что ФИО1 в период с <дата> по <дата> похитил денежные средства с банковского счета Потерпевший №1 на общую сумму 5044 рублей 90 копеек, причинив Потерпевший №1 значительный материальный ущерб. Указывает, что поскольку при пересмотре апелляционной инстанцией первоначально вынесенного в отношении ФИО1 приговора от <дата>, назначенное по п.«г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы было смягчено до 2 лет 11 месяцев, то после отмены указанных судебных решений судом кассационной инстанции ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не в праве был усилить назначенное по данной статье наказание. Кроме того, обращает внимание на то, что суд, исключив из обвинения ФИО1 по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба», необоснованно указал его в описательно-мотивировочной части приговора.
В основной апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Яковлев Ю.В. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности, необоснованности и вынесении оправдательного приговора. В обоснование данного требования ссылается на допущение существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Приводит доводы о нарушении судом требований ст.6, 14, 15, 292, 302, 307 УПК РФ. Считает, что исследованные в суде доказательства имеют не устранённые противоречия и достоверно не свидетельствуют о совершении ФИО1 инкриминируемых ему преступлений в объеме предъявленного обвинения. Ссылаясь на результаты судебно-медицинской экспертизы №, считает, что судом необоснованно приняты во внимание и положены в основу приговора противоречивые показания потерпевшей Потерпевший №1 по обстоятельствам возникновения у неё телесных повреждений, которые могли быть получены при падении с высоты собственного роста и доступны для причинения собственной рукой. Обращает внимание, что из показаний потерпевшей следует, что, находясь в состоянии алкогольного опьянения, она неоднократно теряла сознание, воспринимала всё неадекватно. Кроме того, полагает, что судом незаконно, несмотря на возражения стороны защиты, были оглашены показания свидетелей ФИО35, ФИО8, Свидетель №9, Свидетель №1, а также отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о просмотре с участием свидетеля Свидетель №2, показания которого в ходе предварительного следствия были противоречивыми, видеозаписи, на которой зафиксировано снятия денег в банкомате.
В основной апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит об отмене приговора и его оправдании, считая указанный приговор необоснованным и незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Утверждает, что судом нарушены основополагающие принципы судопроизводства, а судебное разбирательство носило обвинительный уклон. Считает, что в основу обжалуемого приговора фактически положен приговор Северного районного суда <адрес> от <дата> и апелляционное определение Орловского областного суда от <дата>, которые отменены судом кассационной инстанции <дата> Обращает внимание, что ряд постановлений Орловского областного суда, которыми оставлены без изменения постановления районного суда о продлении срока содержания его под стражей, вынесены судьями, участвовавшими при проверке законности приговора от <дата> в апелляционном порядке. Приводит доводы о нарушении его права на защиту, выразившемся в ненадлежащем оказание ему юридической помощи со стороны адвоката ФИО16, которая не посещала его в следственном изоляторе для согласования позиции, без согласовании с ним поддержала ходатайство государственного обвинителя об исследовании доказательств после допроса всех свидетелей, препятствовала приобщению к материалам уголовного дела копии постановления от <дата> об отказе в возбуждении уголовного дела, из которого следует, что потерпевшая и свидетель Свидетель №2 <дата>, то есть в день совершения инкриминируемых ему преступлений, употребляли наркотические средства, в связи с чем он был вынужден отказаться от её услуг. Указывает, что содержание показаний потерпевшей Потерпевший №1 в приговоре не соответствует её показаниям, изложенным в протоколах судебного заседания от <дата> и <дата>, которые в свою очередь согласуются с её показаниями на предварительном следствии и подтверждают его невиновность в хищении денег с банковской карты и мобильного телефона. Кроме того, обращает внимание на то, что в приговоре не раскрыто содержание рапорта № от <дата>, рапорта № от <дата>; несмотря на высказанные им возражения были оглашены показания неявившихся в судебное заседание свидетелей Свидетель №1, Свидетель №6, ФИО8, Свидетель №9, ФИО36 Полагает, что суд незаконно отказал: в обозрении фотоматериалов обыска; в просмотре видеозаписи из банкомата с участием свидетеля Свидетель №2; в допросе эксперта ФИО9, указанной в обвинительном заключении как лицо, подлежащее вызову в суд; в допросе сотрудника полиции ФИО10, проводившего расследование по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ст.6.1.1 КоАП РФ, и сообщения о совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.119 УК РФ, а также предоставившего в отношении него отрицательные характеристики; в проведении его обследования травматологом-ортопедом; в допросе руководителя следственной группы ФИО11, проводившей <дата> обыск в его квартире; в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств: предметов, изъятых до составления рапорта № от <дата>; показаний свидетеля Свидетель №5, допрошенного оперуполномоченным, не являющимся процессуальным лицом; видеозаписи из банкомата, предоставленной в рамках проведения административного расследования по ст.6.1.1 КоАП РФ; рапорта № от <дата>; отказал в оглашении: устного заявления Потерпевший №1 от <дата> об угрозе убийством и побоях; определения № от <дата> о возбуждении административного производство по ст.6.1.1 КоАП РФ; постановления от <дата> о прекращении административного расследования; рапорта-характеристики; показаний свидетеля Свидетель №2, данных в ходе очной ставки от <дата>; в проведении следственного эксперимента и дополнительной психиатрической экспертизы; в приобщении к материалам дела: фото межквартирного тамбура; постановления следователя от <дата> о наличии в деле справки о стоимости ремонта ноутбука, испорченного <дата> Потерпевший №1; документа о мерах прокурорского реагирования по факту нарушения требований ст.195, 198 УПК РФ при назначении психиатрической экспертизы; в истребовании сведений, подтверждающих, что он не совершал административных правонарушений; решения, принятого по результатам проведения проверки по рапорту № от <дата>; в возврате дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ; в отводе судьи в соответствии с ч.1 ст.63 УПК РФ; в удалении адвоката ФИО16 из зала судебного заседания при рассмотрении заявления об отказе от её услуг. Указывает на то, что судом незаконно оставлены без оценки доказательства, представленные стороной защиты и исследованные в ходе судебного следствия, среди которых: ответ на адвокатский запрос; сообщение из ООКБ от <дата> о поступлении в больницу Потерпевший №1; заключения экспертов № от <дата>, №а от <дата>; акт МСЭ от <дата> рапорт № от <дата>; показания свидетеля Свидетель №3, ФИО12, Свидетель №1; копии судебных решений по гражданским делам; справки из следственного изолятора о денежных переводах в адрес его несовершеннолетнего сына; детализация номера Потерпевший №1; постановление от <дата> о прекращении административного расследования по ст.6.1.1 КоАП РФ; поручение следователя от <дата> о предоставлении характеризующих данных.
В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 указал также на лишение его права ознакомления с аудиозаписью протоколов судебных заседаний.
В возражении на апелляционные жалобы осужденного и адвоката Яковлева Ю.В. государственный обвинитель ФИО13 просит оставить их без удовлетворения.
В возражениях на апелляционное представление и в отзыве на возражения государственного обвинителя осужденный ФИО1 просит оставить их без удовлетворения.
Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, представлении, возражениях, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке. Анализируя представленные стороной обвинения доказательства с соблюдением требования ст.87, 88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО1 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.
Таковыми суд обоснованно признал по первому эпизоду предъявленного обвинения показания потерпевшей Потерпевший №1, данные в ходе предварительного и судебного следствия, из которых следует, что утром <дата>, находясь в квартире у ФИО1, она обнаружила пропажу своей банковской карты, на которой имелись денежные средства. После обращения <дата> в банк ей стало известно об отсутствии на данной карте денежных средств, снятие которых было осуществлено в несколько приёмов.
Показания свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, согласно которым какой-либо договоренности между ФИО1 и Потерпевший №1 о передаче ему (ФИО1) денежных средств в счёт понесенных затрат на «отдых» либо порчи имущества, в том числе с карты Потерпевший №1, не было. Потерпевшая Потерпевший №1 банковскую карту никому, кроме Свидетель №1, не передавала.
Факт распоряжения ФИО1 денежными средствами в размере 5044 рублей 90 копеек с карты Потерпевший №1 подтверждается также исследованными в суде первой инстанции видеозаписями с камер наблюдения от <дата> в <...> и от <дата> в <...>.
По второму и третьему эпизодам предъявленного обвинения вина ФИО1 подтверждается показаниями потерпевшей Потерпевший №1 об обстоятельствах нанесения ей ФИО2 многочисленных ударов руками и с помощью иных предметов, а также последующего отобрания принадлежащего ей мобильного телефона <...> и угрозе убийством, которую она воспринимала реально; показаниями свидетеля Свидетель №1, находившейся в квартире ФИО1, согласно которым претензии ФИО1 в адрес Потерпевший №1 были обусловлены тем, что, по мнению осужденного, в мобильном телефоне потерпевшей было видео с компрометирующей его информацией; а также подтвердившей факт агрессивного поведения ФИО1 по отношению к Потерпевший №1 и неоднократного нанесения последней ударов, в том числе деревянной палкой по рукам, ногам и телу; факт высказывания ФИО1 в адрес Потерпевший №1 угроз убийством, попытки поджога кладовки, в которой спряталась Потерпевший №1, с помощью спиртосодержащей жидкости, и принуждении потерпевшей к написанию расписки о порче ноутбука.
Указанные обстоятельства нашли подтверждение также в показаниях свидетеля Свидетель №5, сообщившего сведения об обстоятельствах продажи ФИО1 в <дата> мобильного телефона марки <...>; письменных материалах уголовного дела, среди которых: сведения о снятии наличных и переводе денежных средств в счет покупки товара по счету банковской карты Потерпевший №1; сведения об операции зачисления на счет Свидетель №1 <дата> и <дата> денежных средств каждый раз в размере 2000 рублей; данные видеозаписи с камер видеонаблюдения зоны круглосуточного самообслуживания ПАО <...>, воспроизводящей действия лиц, снимающих денежные средства с карты, в том числе ФИО1; заключение судебно-медицинской экспертизы № от <дата> о наличии у Потерпевший №1 телесных повреждений, в том числе на голове, теле, руках и ногах, которые образовались не менее чем от девятнадцати травмирующих воздействий тупых твердых предметов, не причинивших вреда здоровью по признаку отсутствия кратковременного расстройства здоровья или не повлекших незначительную утрату общей трудоспособности.
Кроме того, вина осужденного подтверждается и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.
Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии с правилами ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности достаточности для разрешения дела. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.
Показания свидетелей Свидетель №1, ФИО37, ФИО8, Свидетель №9 оглашены судом обоснованно, в соответствии с положениями ст.281 УПК РФ ввиду их неявки в судебное заседание, при этом до их оглашения судом приняты надлежащие меры по их извещению и обеспечению явки в судебное заседания для их непосредственного допроса участниками процесса.
Каких-либо оснований не доверять показаниям потерпевшей и свидетелей обвинения у суда не имелось. Не имеется таких оснований и у судебной коллегии, поскольку данные показания получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, являются логичными, последовательными, не содержат противоречий относительно значимых по делу обстоятельств и объективно подтверждаются иными доказательствами по делу. Убедительных и объективных данных, свидетельствующих о том, что Потерпевший №1 и свидетели оговорили осужденного в совершении преступлений, по делу не установлено, стороной защиты не приведено.
Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.
Положенные в основу приговора заключения экспертиз отвечают требованиям ст.195, 196, 199, 204 УПК РФ, регламентирующим порядок назначения и производства экспертиз, подготовлены компетентными лицами, выводы экспертов ясны и понятны, мотивированы и соответствуют материалам дела. Результаты экспертиз были оценены судом в совокупности с другими исследованными доказательствами по делу.
Оснований сомневаться в правильности выводов судебно-медицинской экспертизы относительно характера, механизма образования и степени тяжести телесных повреждений, обнаруженных у потерпевшей Потерпевший №1, не имеется. Несмотря на то, что данное заключение не исключает возможности причинения некоторых телесных повреждений потерпевшей собственноручно и при падении с высоты собственного роста, указанное заключение, вопреки доводам жалоб, не исключает виновность осужденного, поскольку данная версия стороны защиты полностью опровергается показаниями потерпевшей и свидетелей. Каких-либо данных о возможности образования обнаруженных у потерпевшей телесных повреждений не в условиях, установленных судом и указанных в приговоре, в материалах уголовного дела не содержится.
Таким образом, судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, приведенные в приговоре доказательства надлежаще проанализированы, действия ФИО1 верно квалифицированы по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета; по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья; по ч.1 ст.119 УК РФ как угроза убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.
Позиция осужденного, отрицавшего наличие умысла на хищение денежных средств с банковской карты и мобильного телефона Потерпевший №1, отрицавшего применение к ней насилия и высказывание угрозы убийством, была проверена судом первой инстанции, опровергнута исследованными в ходе судебного следствия доказательствами и обоснованно расценена судом, как избранный способ защиты, обусловленный желанием избежать ответственности за содеянное.
Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств и доводов сторон убедительными, а сделанные выводы соответствующими закону и материалам дела. Тот факт, что данная судом оценка собранных по делу доказательств не совпадает с позицией осужденного ФИО1 и его защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ и не является основанием для отмены состоявшегося по делу обвинительного приговора.
Постановленный по делу обвинительный приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, в соответствии со ст.307 УПК РФ содержит описания преступных деяний, которые суд счел доказанными, а также доказательства вины осужденного, при этом суд правильно руководствовался положениями ст.14 УПК РФ.
Утверждение осужденного об обвинительном уклоне судебного следствия является несостоятельным, поскольку при разбирательстве уголовного дела судом соблюден принцип состязательности сторон, созданы условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, обеспечению процессуального равенства сторон, права по предоставлению и исследованию доказательств. В материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий судья утратил объективность и беспристрастность.
Согласно протоколу судебного заседания сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства стороны обвинения, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон принимались во внимание. Все ходатайства стороны защиты, в том числе и те, на которые ссылается осужденный в своих апелляционных жалобах, были рассмотрены надлежащим образом, с приведением мотивов принятых решений. Отказ в удовлетворении некоторых заявленных ходатайств не свидетельствует о предвзятости суда, поскольку такие решения приняты в рамках предоставленных суду полномочий при рассмотрении дела по существу, являются собственной позицией суда, основанной на совокупности представленных доказательств, мнении суда о необходимости их проверки и определения их достаточности для принятия окончательного решения по делу.
Довод осужденного о том, что в основу обжалуемого приговора фактически положены отмененные приговор Северного районного суда <адрес> от <дата> и апелляционное определение Орловского областного суда от <дата>, не является основанием к отмене или изменению обжалуемого приговора, поскольку данные судебные акты раскрывают содержание письменных доказательств, а также показаний потерпевшей, свидетелей, в том числе данных в ходе предварительного следствия и оглашенных судом первой инстанции, что и обуславливает подобные совпадения.
Кроме того, вопреки позиции осужденного, при проверке судом апелляционной инстанции законности принятого судом первой инстанции решения о продлении срока содержания под стражей, вопросы о доказанности вины обвиняемого, о правильности квалификации его действий органами предварительного следствия не рассматриваются, оценка собранным по делу доказательствам не дается, в связи с чем рассмотрение судьей вопросов относительно меры пресечения не препятствует дальнейшему его участию в рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции.
Судебная коллегия не может согласиться и с доводами осужденного о нарушении его права на защиту, выразившемся в оказании ненадлежащей юридической помощи адвокатом ФИО16, поскольку из материалов дела видно, что адвокат ФИО16, допущенная к участию в деле, должным образом исполняла свои профессиональные обязанности, защищая интересы ФИО1 всеми не запрещенными законом способами. Данных о нарушении защитником требований УПК РФ, Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, Кодекса профессиональной этики адвоката по делу не усматривается.
Утверждение ФИО1 о не предоставлении ему права на ознакомление с аудиозаписью протоколов судебных заседаний своего подтверждения не нашло, поскольку, из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 указанным правом воспользовался, в полном объеме ознакомившись с материалами уголовного дела и по своему желанию с некоторыми аудиозаписями протоколов судебных заседаний, о чем имеются сведения в графике ознакомления осужденного и его защитника. При подписании графика ознакомления дополнительных ходатайств об ознакомлении с аудиозаписью протоколов судебных заседаний от осужденного не поступило. Указанные обстоятельства нашли своё подтверждение также в судебном заседании суда апелляционной инстанции при исследовании докладной записки помощника судья Северного районного суда <адрес> ФИО17
Таким образом, нарушений норм уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о нарушении права ФИО1 на защиту, влекущих отмену либо изменение постановленного приговора, не имеется.
Сведения, отраженные в приобщенных в суде апелляционной инстанции к материалам уголовного дела по инициативе стороны защиты копиях ответов заместителя прокурора <адрес> от <дата>, начальника и врио начальника ОП № (по <адрес>) УМВД России по <адрес> от <дата> и <дата>, копиях определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от <дата> №, постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении от <дата> №, постановления об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от <дата>, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от <дата>, протокола проведения медико-социальной экспертизы гражданина от <дата>, не влияют на выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях.
При назначении наказания в соответствии со ст.6, 60 УК РФ суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.
Суд первой инстанции с соблюдением требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО1 возможно только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ.
Вид исправительного учреждения назначен правильно.
Вместе с тем, из показаний свидетеля Свидетель №10, <дата> г.р., являющегося сыном осужденного, следует, что ФИО1 помогал ему материально, во время летних каникул в <дата> он приехал к отцу и проживал совместно с ним, конфликтных ситуаций между ними не возникало (т. <...> л.д. <...>). В материалах уголовного дела имеются документы, подтверждающие отправление ФИО1 в период с <дата> по <дата> денежных переводов сыну Свидетель №10 в размере 25 000 рублей. Из приобщенной в суде апелляционной инстанции справки от <дата> <...>, выданной главным бухгалтером ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по <адрес> следует, что в период с <дата> по <дата> ФИО1 также перевел своему сыну Свидетель №10 денежные средства всего в размере 27 000 рублей.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у ФИО1 несовершеннолетнего ребенка и смягчить осужденному наказание, назначенное как по каждому эпизоду обвинения, так и по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.
Кроме того, заслуживают внимания доводы, приведенные в апелляционном представлении, о наличии оснований для изменения приговора ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона (п.2 ст.389.15 УПК РФ).
По смыслу закона, после отмены приговора судом кассационной инстанции, применение к осужденному закона о более тяжком преступлении, усиление наказания или иное ухудшение положения осужденного при новом рассмотрении дела, допускаются только при условии, если первоначальное решение было отменено за мягкостью наказания или в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении по кассационному представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего.
Поскольку при пересмотре апелляционной инстанцией первоначально вынесенного в отношении ФИО1 приговора от <дата> назначенное по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ наказание в виде лишения свободы было смягчено до 2 лет 11 месяцев, то после отмены указанных судебных решений судом кассационной инстанции ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не в праве был усилить назначенное по данной статье наказание, так как это ухудшает положение осужденного.
При таких обстоятельствах судебное решение в указанной части подлежит изменению, а назначенное ФИО1 наказание по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ и по совокупности преступлений - смягчению.
Из материалов уголовного дела также следует, что в судебном заседании государственный обвинитель воспользовался правом, предусмотренным ч.8 ст.246 УПК РФ, на изменение обвинения в сторону смягчения, путем исключения из юридической квалификации деяния, предусмотренного п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, указания на квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину».
Вместе с тем, как верно отмечено в апелляционном представлении, суд, при изложении выводов о совершении ФИО1 в период с <дата> по <дата> хищения денежных средств с банковского счета Потерпевший №1 на общую сумму 5044 рубля 90 копеек, указал на причинение ей значительного материального ущерба, в связи с чем приговор также подлежит изменению в данной части.
На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
апелляционное представление удовлетворить.
Приговор Северного районного суда г. Орла от 30 декабря 2022 г. в отношении ФИО1 изменить:
исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что ФИО1 причинил Потерпевший №1 значительный материальный ущерб при изложении выводов суда о совершении им в период с <дата> по <дата> хищения денежных средств с банковского счета Потерпевший №1 на общую сумму 5044 рублей 90 копеек;
признать смягчающим наказание обстоятельством на основании ч.2 ст.61 УК РФ – наличие несовершеннолетнего ребенка;
смягчить назначенное по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ до 3 лет 5 месяцев лишения свободы; по ч.1 ст.119 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы.
На основании ст.78 УК РФ освободить от наказания, назначенного по ч.1 ст.119 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по п.«г» ч.3 ст.158, п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ, окончательно назначить 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.
В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.10 - 401.12 УПК РФ.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи