Мотивированное апелляционное определение изготовлено 08 сентября 2023 года Председательствующий Альшевская Е.В. Дело № 22-6395/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 07 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Леонтьевой М.Ю.,

судей Серебряковой Т.В., Забродина А.В.,

при секретаре Жилиной С.О.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Б.,

осужденного ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи, его защитника – адвоката по назначению ХудолеевойЕ.В.,

осужденного ФИО2, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи, его защитника – адвоката по назначению ЧепуштановойО.В.,

рассмотрела посредством системы видеоконференц-связи в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных ФИО1 и ФИО2 и дополнениям к ним, апелляционному представлению прокурора г. Кировграда Свердловской области Титова А.В. на приговор Кировградского городского суда Свердловской области от 02 июня 2023 года, которым

ФИО1,

<дата> года рождения,

ранее не судимый;

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации к наказанию в виде 8 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 27 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в силу ч.3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации.

ФИО2,

<дата> года рождения,

ранее не судимый;

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации к наказанию в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 27 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в силу ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступление прокурора Бажукова М.С., просившего изменить приговор по доводам апелляционного представления, мнения осужденного ФИО2 и его адвоката Чепуштановой О.В., осужденного ФИО1 и его адвоката Худолеевой Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в незаконном сбыте синтетического вещества «?-PVP», которое относится к наркотическому средству - производному N-метилэфедрона, массой не менее 0,27 г, в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор г. Кировграда Свердловской области ТитовА.В., не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2, квалификацию их действий и размер назначенного наказания, просит изменить приговор в части решения судьбы вещественных доказательств. В обоснование представления указывает, что в судебном заседании было установлено, что сотовые телефоны «Honor 9S» и «Honor 9A» использовались при совершении преступления, являются орудием совершения преступления и в соответствии с п.1 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации подлежат конфискации в доход государства. В связи с чем, просит приговор суда изменить, конфисковать в доход государства принадлежащие осужденным сотовые телефоны «Honor 9S» и «Honor 9A».

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда. В обоснование доводов указывает, что у него не было умысла на сбыт наркотических средств, Н.. обратилась к нему с просьбой помочь приобрести наркотическое средство, о чем она неоднократно сообщала в судебных заседаниях. Обращает внимание, что в связи с этим он заявлял ходатайство о проведении лингвистической экспертизы, в проведении которой ему было необоснованной отказано. В обоснование своей позиции сылается на переписку от 26 апреля 2021 года, согласно которой Н.. спрашивала, собирается ли он приобретать наркотические средства для личного потребления, на что он ответил положительно, после чего Н. попросила его помочь ей в приобретении наркотика, сама определила сумму перевода. Указывает, что денежные средства он перевел на свой «киви» кошелек, с помощью которого в дальнейшем приобрел наркотическое средство, добавив свои деньги. Обращает внимание, что у него дома также находились наркотические средства, которые он мог продать Н. однако не сделал этого. Поскольку наркотики приобретались на общие с Н. денежные средства, считает, что они принадлежали ему и Н. он действовал лишь по просьбе Н., ФИО2 привлек с просьбой положить наркотическое средство в тайник, последний не участвовал в приобретении наркотического средства, не давал денежные средства на его приобретение и не знал об их договоренности с Н. Указывает, что при обыске в его жилом помещении не было найдено предметов, которые могли быть использованы при сбыте наркотических средств, в телефоне также не было найдено переписок с потенциальными покупателями. Считает, что его действия, также как и действия А.А.СБ., должны быть переквалифицированы на ч. 5 ст.33, ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, просит признать их пособниками в приобретении Н. наркотических средств. Считает, что степень общественной опасности была минимальна, поскольку тайник оборудован в ночное время, его через непродолжительное время забрала Н., однако суд этого не учел при вынесении приговора. Вместе с тем считает, что и за оказание пособничества в приобретении наркотических средств он подлежит оправданию, поскольку со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация. Полагает, что оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144, поскольку ранее сотрудникам полиции не было известно о его причастности к незаконной деятельности, сотрудник полиции М. не смог пояснить источник информации, а в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие данной информации. Законных оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия не имелось, полагает, что перед проведением «Проверочной закупки» должен быть составлен рапорт, поступившая информация должна быть проверена иными способами, чего сделано не было. Н.. участвовала в оперативно-розыскном мероприятии под давлением сотрудников полиции, поскольку за несколько дней до описываемых событий была сама задержана по факту сбыта наркотических средств, в связи с чем находилась в зависимом положении от сотрудников полиции, участвовала в мероприятии с целью освобождения от уголовной ответственности. Показания Н.. в части того, что она и ранее приобретала наркотические средства с его помощью, являются недопустимыми доказательствами, поскольку она является наркозависимым лицом, иных доказательств установлено не было. В качестве понятых были привлечены Ф. и Г., которые не могли видеть начало переписки, суть переписки знают со слов сотрудников полиции, что подтвердили в судебном заседании. Настаивает, что именно Н. обратилась к нему с просьбой о приобретении наркотиков, а не он выступал инициатором. Считает, что сотрудники полиции должны были задержать А.А.СБ. при организации тайника, однако не сделали этого и продолжили наблюдать за его незаконными действиями, тем самым прослеживается заинтересованность в действиях сотрудников полиции. Указывает, что купленное наркотическое средство массой 1 грамм было поделено на три части, поскольку на тот момент они являлись друзьями, корыстных целей им не преследовалось. Осужденный обращает внимание, что суд в нарушение требований ст.ст. 74, 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации ограничился в приговоре лишь перечислением доказательств и не раскрыл их содержание. Считает, что доводы защиты опровергнуты в судебном заседании не были, ввиду чего его право на защиту было нарушено. На основании изложенного, осужденный ФИО1 просит переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, оправдать по данному эпизоду, поскольку в действиях сотрудников полиции имеется провокация.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации. В обоснование доводов указывает, что факт совершения преступления в составе группы лиц не нашел подтверждения. Согласно материалам уголовного дела договоренность о приобретении наркотического средства была между ФИО1 и закупщиком Н., о чем свидетельствует переписка между ними, он был приглашен ФИО1 лишь для совместного потребления наркотического средства, за закладкой он ездил за компанию. Помещение им наркотического средства в тайник обусловлено просьбой ФИО1, с которым он находился в дружеских отношениях. Доказательств, подтверждающих, что они с А.М.НБ. действовали группой лиц по предварительному сговору, добыто не было, в связи с чем, данный квалифицирующий признак подлежит исключению. Обращает внимание, что наркотическое средство он не приобретал, денежные средства за него не переводил, наркотическое средство фактически принадлежало ФИО1 и Н. он не знал кому предназначалась часть наркотического средства, оставил закладку под качелями по просьбе ФИО1 Свидетель Н. поясняла, что обратились именно к ФИО1, поскольку он мог помочь в приобретении наркотического средства, на основании чего считает, что в его действиях отсутствует состав преступления – сбыт наркотического средства. Ссылаясь на п. 15.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14, полагает, что его действия следует квалифицировать как соисполнительство. Кроме того, осужденный указывает, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» у сотрудников полиции не было никакой информации о его причастности к совершению преступления. Полагает, что заключение эксперта №3781 от 27 мая 2021 года является недопустимым доказательством, поскольку не соответствует требованиям закона, в ходе экспертизы не была установлена влажность объекта исследования, в самом заключении отсутствуют сведения о государственной поверке и заводском номере оборудования, на котором производилось исследование, не приведены расчеты и их результаты, графики и изображения, описание исследования, не приложены хроматограммы и масс-спректры объектов исследования. Акт добровольной выдачи наркотических средств от 26 апреля 2021 года также не соответствует требованиям закона, поскольку отсутствует информация о месте направления изъятого свертка. Также обращает внимание, что печати на конверте, который был отправлен, и который поступил к эксперту, различаются, также был нарушен установленный Инструкцией о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств срок направления вещества на экспертизу. Все указанные факты могут свидетельствовать о незаконном вскрытии конверта. Обращает внимание, что с постановлением о назначении физико-химической экспертизы от 6 мая 2021 года сторона защиты была ознакомлена 17 мая 2021 года, когда экспертиза уже была проведена. Считает, что этими действиями следователь нарушил его право на защиту. Кроме того, осужденный указывает, что приговор является несправедливым, отягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению. Сговора на сбыт наркотических средств с ФИО1 у него не было, однако суд вменяет такой квалифицирующий признак, как группа лиц по предварительному сговору. Считает, что доказательств, подтверждающих данное отягчающее наказание обстоятельство, не имеется. Свидетель Н. поясняла, что обратились именно к ФИО1, поскольку он мог помочь в приобретении наркотического средства, а сама она не могла его приобрести, поэтому их действия следует квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств. Считает, что суд учел требования ст. 67 Уголовного кодекса Российской Федерации лишь формально, поскольку в резолютивной части приговора нет ссылки на ч. 1 ст. 33 Уголовного кодекса Российской Федерации. Также обращает внимание суда на личность свидетеля Н. которая продолжает употреблять наркотические средства, о чем заявляла в судебных заседаниях, наркотическое средство изъято из оборота, в связи с чем, совершенное деяние не представляет общественной опасности. Просит учесть наличие явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие хронических заболеваний, то обстоятельство, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, не состоит на учете нарколога, смерть близкого родственника. С учетом всех смягчающих наказание обстоятельств, осужденный считает возможным применить к нему положения ч. 1 ст. 62, ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Кроме того, просит применить к нему Федеральный закон №54, постановление Правительства №54 от 6 февраля 2004 года и постановление Верховного суда Российской Федерации от 20 марта 2011 года, согласно которым, при наличии у обвиняемого тяжелых хронических заболеваний, судом должны учитываться все смягчающие наказание обстоятельства. На основании изложенного, осужденный ФИО2 просит приговор отменить, постановить новый приговор, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, исключить отягчающее наказание обстоятельство в виде группы лиц по предварительному сговору, назначить наказание с применением ч. 1 ст. 62, ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела с учётом доводов апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденных и дополнений к ним, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО2 и ФИО1 в совершении преступления являются верными, основанными на доказательствах, которые судом были надлежащим образом в соответствии со ст.ст.87-88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены.

В частности, судом обосновано положены в основу приговора показания свидетеля Н., коротая последовательно в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства сообщала обстоятельства своего участия в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», указывала, что добровольно обратилась в полицию с целью изобличения лица, причастного к незаконному обороту наркотических средств, – ФИО1, о чем написала соответствующее заявление, после чего под контролем сотрудников полиции и в присутствии понятых обратилась к ФИО1 в программе обмена сообщениями с просьбой продать ей наркотик. ФИО1 предложил перевести 2000 рублей на его «киви-кошелек», что она и сделала через терминал, о чем сообщила осужденному, получив от последнего указание ждать сообщение о координатах закладки. В дальнейшем ФИО1 прислал ей фото с указанием тайника, после чего она совместно с сотрудниками полиции и понятыми, следуя полученной информации, извлекла из тайника, расположенного во дворе дома ФИО1, сверток с наркотическим средством, который в последующем добровольно выдала сотрудникам полиции.

Показания свидетеля Н. согласуются с показаниями сотрудника полиции М., пояснившего, что 26 апреля 2021 года в отдел полиции обратилось лицо, желающее изобличить ФИО1 в незаконном обороте наркотических средств, после чего было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». В целях безопасности указанному улицу присвоен псевдоним Н., в присутствии понятых был произведен личный досмотр закупщика, выданы денежные средства, Н. обратилась к ФИО1 в программе обмена сообщениями с просьбой приобрести у него наркотик «соль». ФИО1 согласился, предложив перевести на свой «киви-кошелек» 2000 рублей. Через терминал Н. произвела оплату. Затем лица, участвующие в оперативно-розыскном мероприятии, прибыли во двор дома в непосредственной близости от дома ФИО1, увидели, как вышли ФИО3 и ФИО2 и направились в сторону магазина, спустя некоторое время они вернулись домой к ФИО1, а вскоре А.А.СВ. вышел из подъезда, подошел к детской площадке во дворе, произвел какие-то манипуляции у качели и ушел, почти сразу Н. в программе обмена сообщениями от ФИО1 пришло сообщение с изображением места закладки на детских качелях, где до этого находился ФИО2 Всю переписку с А.М.НБ.Н. демонстрировала ему и понятым. В их присутствии Н. в соответствии с полученной фотографией на качелях нашла сверток, который подобрала и выдала в отделе полиции. 27апреля 2021 года ФИО1 и А.А.СВ. были задержаны.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», его ход и результаты подтвердили свидетели Ф. и Г. (Щ.), участвовавшие качестве понятых, пояснившие, что с продавцом наркотика ФИО1 Н. общалась в программе обмена сообщениями в их присутствии, ФИО1 согласился продать ей наркотик, после чего Н. произвела оплату наркотических средств через терминал, а в дальнейшем Н. поступило от ФИО1 сообщение с фотографией места тайника с наркотическим средством, откуда впоследствии под контролем сотрудников полиции и в их присутствии Н. изъяла сверток с наркотическим средством, который выдала в отделе полиции.

Свидетели Я., Б. , В. подтвердили обстоятельства проведения личных досмотров осужденных, в ходе которых у каждого был изъят сотовый телефон и иные предметы.

Кроме того, виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления подтверждается признательными показаниями самих осужденных, которые не оспаривали фактические обстоятельства по делу, однако давали иную оценку своим действиям, полагая, что не сбывали наркотическое средство, а лишь оказывали помощь Н. в их приобретении. В частности в ходе предварительного расследования при допросах, а также проведении очной ставки и проверке показаний на месте, А.М.НВ. пояснял, что Н. обратилась к нему с просьбой оказать помощь в приобретении наркотиков, после чего перечислила ему денежные средства, он добавил свои, заказал наркотические средства, совестно с ФИО2 съездил к тайнику и забрал заказанное наркотическое средство, которое разделил дома на три части, для себя, ФИО2 и Н. Сверток с наркотическим средством, предназначенный для Н. он попросил ФИО5 поместить в тайник, поскольку последний пошел домой, сообщить ему местонахождение, что ФИО2 и сделал, после чего он направил полученную от ФИО2 фотографию с указанием тайника с наркотическим средством Н. Осужденный ФИО2 также в ходе предварительного расследования пояснял, что совместно с ФИО3 по предложению последнего в лесном массиве из тайника забрали наркотическое средство, вернулись в квартиру А.М.НГ., где А.М.НВ. разделил наркотическое средство, часть они употребили, а часть ФИО1 упаковал в сверток, прикрепил к нему магнит. Потом ФИО1 передал ему данный сверток и попросил сделать «закладку» с наркотиком неподалеку от дома, выслать ему фото и описание места тайника, на что он согласился. На детской площадке возле дома А.М.НГ. он прикрепил сверток с наркотиком к детской качели, сфотографировал место закладки и это фото выслал ФИО3 в программе обмена сообщениями. Аналогичные обстоятельства осужденные указывали в явках с повинной. Судебная коллегия считает, что протоколы явок с повинной обоснованно положены в основу приговора, поскольку отвечают требованиям закона и ст.144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в протоколах содержатся сведения о разъяснении А.М.НД. и ФИО2 процессуальных прав, обеспечено реальное участие защитника, содержание явок с повинной было подтверждено осужденными.

В ходе очной ставки ФИО1 пояснил, что сообщал ФИО2 о том, что наркотические средства частично приобретались на денежные средства третьего лица, данное обстоятельства подтвердил осужденный ФИО2

Указанные показания осужденных обосновано положены в основу приговора поскольку были даны ФИО1 и ФИО2 в присутствии защитников, после разъяснения прав, замечаний в протоколе допроса ни осужденные, ни защитники не сделали.

Показания осужденных и указанных свидетелей подтверждаются исследованными письменными материалами дела, в частности материалами, собранными в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия: заявлением Н., постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»; протоколами личного досмотра Н. до и после совершения закупки; актом добровольной выдачи Н. свертка, протокол выемки у Н. сотового телефона «Леново»; протоколами личного досмотра ФИО1 и ФИО2, в ходе которых у каждого был изъят сотовый телефон, а у ФИО1 также и банковская карта; кроме того, протоколам обыска, признанного судом законным и не оспариваемого сторонами, согласно которого по месту жительства ФИО1 обнаружена изоляционная лента желто–зеленого цвета, визуально аналогичная той, которой был обмотан изъятый сверток с наркотиком, протоколами осмотра сотовых телефонов, изъятых у ФИО1 и ФИО2, согласно которым в телефонах обнаружены переписки, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, а также обнаружена текстовая и голосовая переписка ФИО1 с Н. об обстоятельствах сбыта наркотического средства 26 апреля 2021 года; согласно протоколу осмотра ответа ЗАО «КИВИ банк», у ФИО1 имеется «киви-кошелек», привязанный к номеру его сотового телефона, на который 26 апреля 2021 года поступило 2000 рублей в 18:14, деньги были сразу переведены на банковскую карту «Мир», изъятую у ФИО1 при его задержании.

Вид и масса наркотического средства правильно установлены судом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002 и на основании справок об исследовании и заключений экспертов.

Указанные исследованные доказательства, проанализированные судом, позволили прийти к обоснованному выводу о доказанности факта незаконного сбыта ФИО1 и ФИО2 наркотического средства Н. Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденных доказательств, сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Положенные судом в основу приговора доказательства надлежащим образом в соответствии со ст.ст.87-88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены.

Приговор содержит подробный анализ каждого доказательства, положенного в основу обвинительного приговора, не согласиться с которыми, судебная коллегия оснований не находит. Показания свидетелей не содержат существенных противоречий, в том числе по отношению к письменным источникам доказательств, имеющимся в материалах уголовного дела, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний и могли бы повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных и квалификации их действий. Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не было, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем не могут быть признаны недопустимыми. Каких-либо оснований для оговора Н.А.А.СБ. и ФИО1 не установлено, конфликтов между ними не было, с ФИО1 свидетель длительное время общалась. Оснований для оговора осужденных свидетелями не установлено. Равно судом не установлено обстоятельств, позволяющих прийти к выводу о самооговоре осужденных.

Доводы стороны защиты, изложенные при рассмотрении уголовного дела, во многом аналогичны доводам, указанным осужденными в апелляционных жалобах и дополнениях, были проверены судом первой инстанции, им дана критическая оценка, с которой судебная коллегия не находит оснований не согласиться. Тот факт, что данная судом первой инстанции оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению приговора суда. Оценка доказательств стороной защиты иным образом носит субъективный характер и не подтверждается материалам дела.

Так доводы осужденных о том, что они лишь оказали помощь Н. в приобретении наркотических средств, а не сбывали их, обоснованно были отвергнуты судом. Судом установлено, что в рамках оперативно-розыскного мероприятия Н. обратилась к ФИО1 с просьбой приобрести наркотическое средство, перечислила денежные средства на указанный счет, после чего, следуя указаниям А.М.НГ., прибыла в указанное место, где из организованного ФИО2 по указанию ФИО1 тайника забрала сверток с наркотическим средством. Судебная коллегия отмечает, что исследованная в сотовых телефонах осужденного ФИО3 и Н.. однозначно указывает на то, что ФИО1 продал Н. наркотическое средство за оговоренную сразу цену 2000 рублей, о пособничестве в приобретении наркотика либо его совместном употреблении речь в переписке не идет. Действия осужденных правильно квалифицированы как сбыт наркотического средства с учетом положений п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу, при этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения приобретателю.

В соответствии с ч. 5 ст. 33 Уголовного кодекса Российской Федерации пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. Осужденные ФИО1 и ФИО2 не совершали перечисленные в ч. 5 ст. 33 Уголовного кодекса Российской Федерации действия, а в рамках группы лиц, каждый их них выполнил действия, направленные на сбыт наркотического средства, составляющие объективную сторону преступления, а именно, ФИО1 получил от Н. денежные средства, самостоятельно нашел источник приобретения наркотического средства, совместно с ФИО2 забрал, после чего разделил на части, упаковал, передал ФИО2, который в свою очередь, указанный сверток, предназначенный для Н., поместил в тайник, информацию о местонахождении которого передал ФИО1, а тот, в свою очередь, – Н. Поэтому они являются исполнителями преступления – незаконного сбыта наркотического средства, а не пособниками Н. в незаконном приобретении наркотического средства. Факт приобретения ФИО1 наркотического средства после перевода ему денег Н. не влияет на квалификацию действий осужденных. Судом установлено, что Н. для приобретения наркотического средства обратилась к ФИО1, перечислила на его счет денежные средства за определенное количество наркотика, от ФИО1 она ожидала поступление наркотика и, вопреки доводам ФИО2, ее никто не приглашал ехать вместе за свертком. Передачу Н. наркотического средства осужденные осуществили совместно. Об умысле осужденных на сбыт наркотического средства свидетельствуют его приобретение и хранение согласно уже имевшейся к этому времени соответствующей договоренности о сбыте известному лицу, оплатившему наркотик, о чем известно было как ФИО1, так и ФИО2; его сокрытие в удобной для передачи расфасовке с применением средств крепления, размещение ФИО2 в закладке, сведения о которой переданы последовательно ФИО2 ФИО1, а тем - закупщику.

Отсутствие по месту жительства ФИО1 весов и упаковочного материала, сведений о наличии постоянного дохода от продажи наркотиков и клиентской базы, не опровергает выводы суда о его виновности, поскольку его причастность к совершению пресутпления подтверждается совокупностью иных доказательств по делу, ФИО1 вменяется незаконный сбыт наркотических средств конкретно Н. в рамках настоящего дела, а не какая-либо иная незаконная деятельность.

Не основаны на законе и доводы осужденного ФИО2 о том, что он оказал ФИО1 пособничество в передаче потребителю наркотического средства. По смыслу закона, сбыт наркотического средства окончен в момент совершения всех действий по его передаче приобретателю, при этом если лицо передает приобретателю наркотическое средство по просьбе другого лица, то его действия квалифицируются как соисполнительство в незаконном сбыте наркотического средства. В ходе предварительного расследования при проведении очной ставки ФИО1 пояснял, что сообщал ФИО2 о том, что часть денежных средств на приобретение наркотиков передала Н., для нее и предназначался сверток, который ФИО2 разместил в тайнике, указанные сведения осужденный ФИО2 подтвердил. Суд верно исходил из того, что ФИО1 и ФИО2 действовали группой лиц, каждый из них выполнил объективную сторону преступления, будучи соисполнителем незаконного сбыта наркотического средства: А.М.НВ. передал ФИО2 наркотическое средство с просьбой сформировать тайник, о местонахождении которого ему сообщить, а в дальнейшем довести информацию о тайнике до Н.; ФИО2 согласившись, выполнил эти действия, помесил сверток в тайник, передав информацию о его местонахождении ФИО1, который в свою очередь направил указанную информацию Н., тем самым сбыт наркотического средства окончен. Вопреки мнению ФИО1, мотивы, по которым он привлек ФИО2 к сбыту, а тот согласился на такое соучастие, юридического значения не имеют.

Вместе с тем, из приговора суда подлежит исключению вывод суда о том, что Н. от приобретенного в основном на ее деньги наркотика «досталась» меньшая его часть, поскольку данный вывод носит предположительный характер, так как достоверно не установлена масса наркотического средства, приобретенная ФИО1 и ФИО2 Однако данные изменения не опровергают выводы суда о виновности осужденных, поскольку их вина в совершении преступления подтверждается совокупностью доказательств по делу, исследованных в судебном заседании.

Не влияют на квалификацию действий осужденных и ссылки авторов жалоб на то, что ФИО2 не участвовал в договоренности ФИО1 с Н. в их переговорах и получении денег, заказе наркотика, у них отсутствовал совместный план и распределение ролей. Данные обстоятельства свидетельствуют лишь об отсутствии между ними предварительного сговора, тогда как защита не отрицает, что ФИО2 присоединился к преступным действиям ФИО1 в ходе их совершения, то есть для сбыта наркотического средства осужденные действовали именно группой лиц. Выводы суда убедительно и подробно мотивированы, соответствуют требованиям ст.35 Уголовного кодекса Российской Федерации и фактическим обстоятельствам дела, являются правильными.

Поскольку данное обстоятельство не является квалифицирующим признаком инкриминированного состава преступления, суд справедливо, установив его наличие, признал отягчающим наказание обстоятельством.

Также проверены и отвергнуты как не нашедшие подтверждения доводы стороны защиты о том, что Н. выступала инициатором приобретения наркотического средства. Провокации в отношении осужденных допущено не было, поскольку умысел у ФИО1 на сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, в дальнейшем в совершение преступления ФИО1 вовлек ФИО2 Оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а полученные в результате сведения закреплены путем производства соответствующих процессуальных действий. Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были рассекречены и представлены органу следствия, исследованы в судебном заседании. Работники правоохранительных органов действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами проводимых оперативно-розыскных мероприятий. Лица, участвующие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, подтвердили обстоятельства его проведения, в том числе Ф. и Г., участвующие в качестве понятых, подтвердили, что в их присутствии Н. вела переписку с ФИО1, показания свидетелей в данной части согласуются с письменными материалами дела. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено. Признав результаты оперативно-розыскного мероприятия полученными с соблюдением норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", суд обоснованно сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденных. Вопреки мнению осужденного А.М.НГ., сотрудники полиции располагали сведениями о его причастности к незаконному обороту наркотиков, которые подлежали проверке, а проведение оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» как раз обусловлено необходимостью документирования и пресечения преступной деятельности ФИО1, что в итоге и реализовано. При этом выбор проведения того или иного конкретного оперативно-розыскного мероприятия зависит от сотрудников полиции, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что умысел ФИО1 и ФИО2 на совершение преступления сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, осужденные самостоятельно выполняли все действия, составляющие объективную сторону преступления. Вопреки доводам осужденного ФИО1, на момент проведения оперативно-розыскного мероприятия сотрудникам полиции не было известно о причастности А.А.СБ. к незаконной деятельности, в связи с чем, оснований для его задержания при размещении им «закладки» с наркотическим средством оснований не имелось. Не установил суд и факта того, что Н. принудили к участию в указанном оперативно-розыскном мероприятии сотрудники полиции либо основанием для участия являлось желание избежать уголовной ответственности, поскольку достоверно было установлено, что уголовные дела в отношении нее не возбуждались, обращение в полицию состоялось по ее личной инициативе. Н. последовательно утверждала о добровольности своего участия в оперативно-розыскном мероприятии, оснований для оговора ею осужденных не установлено. Участие Н. в каких-либо иных оперативных мероприятиях сотрудников полиции, как и дача показаний по иным уголовным делам, не влекут сомнений в достоверности ее показаний по настоящему делу и добровольности участия в оперативно-розыскном мероприятии.

Вопреки доводам осужденного ФИО2 оснований ставить под сомнения заключение эксперта, установившего вид и массу наркотического средства, не имеется. Экспертное исследования проведено, заключение эксперта составлено с соблюдением требований ст. ст. 195, 199, 204 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации», утверждённых Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 20 декабря 2002 года № 346. Выводы эксперта надлежащим образом мотивированы, в связи с чем, ставить под сомнение правильность выводов, а также компетентность эксперта его проводившего, оснований не имеется. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается наличием соответствующих подписей. В заключении указаны применённые методики и оборудование. Указания в заключении данных о поверке используемых при исследовании приборов ни Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ни приведённые выше нормативные документы не требуют, оснований подвергать сомнению исправность и точность применённого экспертами оборудования, находящегося на балансе подразделения органов внутренних дел, нет. Требований обязательно прилагать к исследованию химического вещества оригинальные хроматограммы и масс-спектры, а также определять влажность исследованного вещества ни уголовно-процессуальный закон, ни Федеральный закон от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ не содержат. Доводы ФИО2 о том, что масса вещества определена неверно, поскольку не установлена масса наркотического средства без учета влажности, не могут быть признаны состоятельными. Согласно правовой позиции, содержащейся в абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство, включенное в Список I, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси. Согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 N-метилэфедрон и его производные относится к наркотическим средствам и включен в Список I, при этом высушивание для определения массы сухого остатка необходимо только для жидкостей и растворов, тогда как в рамках настоящего дела наркотическое средство было в виде порошка. В связи с чем размер наркотического средства должен определяться из веса смеси в целом, без его высушивания.

Также необоснованными являются и доводы ФИО2 о том, что конверт, поступивший на экспертизу в части упаковки не соответствовал описанию упаковки при изъятии наркотического средства. Согласно протоколу добровольной выдачи, наркотическое средство, выданное Н., было упаковано в конверт и опечатано печатью № 31. Согласно справке о предварительном исследовании следов вскрытия упаковки, иных данных, могущих свидетельствовать о несанкционированном доступе к изъятым веществам, не установлено, после производства следование наркотическое средство переупаковано и опечатано. В соответствии с заключением эксперта, поступивший после исследования конверт повреждений и следов вскрытия не имел, описание упаковки после исследования соответствует справке об исследовании. Предварительное исследование изъятого вещества, а также его последующая экспертиза, проведены в установленные законом сроки. Таким образом, оснований сомневаться в том, что на исследование, а в последующем и на экспертизу поступило именно то вещество, которые осужденные сбыли Н. – не имеется.

Доводы ФИО2 о том, что проведенное по делу и положенное в основу приговора экспертное заключение не может быть признано допустимыми доказательством по делу ввиду того, что с постановлением о назначении осужденный и сторона защиты были ознакомлены уже после проведения, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку все права, предоставленные уголовно-процессуальным законом стороне защиты при назначении экспертиз, они имели возможность реализовать и на более поздних стадиях. Заявленные стороной защиты ходатайства судом разрешены в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, указанные защитой обстоятельства не могут быть приняты судебной коллегией в качестве основания для исключения заключения эксперта из числа доказательств.

Сам по себе факт несвоевременного выполнения требований ст. 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при расследовании дела не повлек лишения осужденных и их защитников гарантированных законом прав.

Предварительное расследование и судебное разбирательство проведены всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, с выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, при создании сторонам необходимых условий для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников по делу не допущено. Заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Вопреки утверждениям осужденных суд в соответствии с положениями ст.307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации привел в приговоре обоснования, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Приговор содержит подробный анализ каждого доказательства, положенного в основу обвинительного приговора, и мотивированные выводы о мотивах отклонения доводов стороны защиты о признании их недопустимыми, не согласиться с которыми суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку. Вопреки доводам стороны защиты, совокупность добытых в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании доказательств признана судом достаточной для постановления обвинительного приговора.

Квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») нашел подтверждение в судебном заседании. На основании исследованных в судебном заседании доказательств установлено, что общение между ФИО1 и Н. относительно приобретения наркотического средства происходило путем обмена с использованием сети «Интернет» сообщениями, посредством сети «Интернет» А.А.СВ. передал ФИО1 фотографию с указанием месторасположения организованного им тайника с наркотическим средством, которую в последующим ФИО1 в свою очередь, направил посредством сети «Интернет» Н., то есть конечному потребителю.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с выводами суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», суд правильно квалифицировал действия каждого по п.«б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Наказание ФИО1 и ФИО2 назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, данных о личностях осужденных, наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 на основании п. «и» ч. 1 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации судом признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию совершенного как им самим, так и другим соучастником преступления, активное способствование изобличению и уголовному преследованию иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств; в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – наличие малолетнего ребенка; на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – полное признание вины и раскаяние в содеянном на следствии и частичное признание вины в суде, наличие постоянного места жительства, состояние здоровья осужденного и родителей-пенсионеров, наличие второй группы инвалидности, отсутствие судимости и привлечения к административной ответственности.

В качестве данных, характеризующих личность ФИО1, судом учитывалось, что он ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, состоит на учете у врача–нарколога, на учете у врача-психиатра не состоит, имеет вторую группу инвалидности, имеет еще ряд хронических заболеваний, имеет на иждивении малолетнего ребенка, родители ФИО1 находятся на пенсии, занимался воспитанием и содержанием сына, работал без трудоустройства, оказывал помощь родителям, имеющим проблемы со здоровьем.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2 на основании п. «и» ч. 1 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации судом признаны – явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию совершенного как им самим, так и другим соучастником преступления; на основании по ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – полное признание вины на следствии и частичное признание вины в суде, раскаяние в содеянном, наличие постоянного места жительства, состояние здоровья, состояние здоровья матери (на момент совершения преступления), которая на тот момент находилась на его иждивении, отсутствие судимости и привлечения к административной ответственности.

В качестве данных, характеризующих личность ФИО2, судом учитывалось, что он ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, на учете у врача психиатра и нарколога не состоит, имеет ряд хронических заболеваний, работал неофициально, на момент совершения преступления проживал с матерью, которая находилась на его иждивении, умерла от тяжелого заболевания, когда он находился в следственном изоляторе.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверными сведениями о которых располагал суд при вынесении приговора, но не учел при назначении наказания, из материалов уголовного дела не усматривается. Новых обстоятельств, которые могли быть признаны смягчающими на основании ч.ч. 1, 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, в материалах дела не имеется, в доводах апелляционных жалоб не приведено, судебной коллегией также не установлено. Указанные осужденными в жалобах сведения учитывались судом в полном объеме.

Вопреки доводам осужденных, суд обоснованно признал в действиях ФИО1 и ФИО2 в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, на основании п. «в» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации – совершение преступления в составе группы лиц. Судом достоверно установлено, что действия осужденных носили согласованный характер, взаимно дополняли друг друга и были направлены на достижение единой цели.

Поскольку по делу установлено отягчающее наказание обстоятельство, отсутствуют основания для применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении обоих осужденных. Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденных, извлечение из тайника наркотических средств спустя незначительный промежуток времени после их размещения ФИО2 не свидетельствует о меньшей степени общественной опасности совершенного осужденными преступления.

Суд убедительно мотивировал в приговоре выводы о назначении ФИО1 и ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы, безальтернативно предусмотренного санкцией ч. 3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, должным образом мотивировав свое решение.

Суд первой инстанции не нашел оснований для назначения ФИО1 и А.А.СГ. наказания с применением положений ст. 64 или ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, мотивировав свое решение в приговоре. Судебная коллегия также таких оснований не усматривает.

Вид исправительного учреждения обоим осужденным верно определен в соответствии с п.«в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации – исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в части решения судьбы вещественных доказательств. Так, приговором суда постановлено уничтожить наркотическое средство, изъятые у осужденных сотовые телефоны, кассовый чек и изоляционную ленту. Вместе с тем, судом оставлено без внимания, что ранее судьба указанных вещественных доказательств была разрешена приговором суда от 28 декабря 2021 года, который был обращен к исполнению по вступлению в законную силу. Согласном материалам дела, на момент постановления настоящего приговора кассовый чек и изоляционная лента уничтожены согласно акту уничтожения вещественных доказательств № 436 (т. 4 л.д. 168), а наркотическое средство – на основании соответствующего акта № 104 (т. 4 л.д. 169). Согласно полученной судом апелляционной инстанцией расписке, сотовый телефон марки «Honor 9А», принадлежащий ФИО1, был передан его матери ФИО6 Таким образом приговор суда в части решении судьбы указанных вещественных доказательств подлежит изменению.

Вместе с тем, оснований для удовлетворения апелляционного представления в части изменения решения судьбы сотового телефона, изъятого у ФИО2, не имеется. Решение суда об уничтожении сотового телефона, верно признанного орудием преступлением, обосновано положениями п. 1 ч. 3 ст.81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, нарушений требований закона судом в данной части не допущено, в связи с чем оснований для изменения приговора не имеется.

Каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Кировградского городского суда Свердловской области от 02 июня 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на то, что Н. от приобретенного в основном на ее деньги наркотика «досталась» меньшая его часть;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора выводы суда об уничтожении вещественных доказательств: наркотического вещества производного N-метилэфедрона массой 0,21 г., сотового телефона марки «Honor 9А», кассового чека и рулона изоляционной ленты, хранящихся в камере хранения МОтд МВД России «Кировградское» по квитанциям № 11 и № 52, соответственно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденных ФИО1 и ФИО2, апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. В случае подачи кассационных жалобы, представления осужденные вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Леонтьева

Судьи: Т.В. Серебрякова

А.В. Забродин