Судья Вигуль Н.Е. 49RS0001-01-2022-005776-19

Дело № 2-299/2023

№ 33-396/2023

11 июля 2023 года город Магадан

МАГАДАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего Филенко М.А.,

судей Морозовой Л.С., Баюры Л.Н.,

при секретаре Засыпкиной Т.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО1 к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о расторжении договора подряда, взыскании уплаченной стоимости работ, неустойки за нарушение сроков выполнения работ, компенсации морального вреда и штрафа за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя, судебных расходов,

по апелляционной жалобе ФИО2 на решение Магаданского городского суда Магаданской области от 9 февраля 2023 года, которым иск удовлетворен частично.

Заслушав доклад судьи Магаданского областного суда Филенко М.А., пояснения представителя ответчика ФИО3, поддержавшую доводы апелляционной жалобы, возражения представителя истца ФИО4, мнение представителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области ФИО5, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 обратилась в Магаданский городской суд Магаданской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о расторжении договора подряда, взыскании оплаченной стоимости работ, неустойки за нарушение сроков выполнения работ, компенсации морального вреда и штрафа за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя, судебных расходов.

В обоснование требований указала, что 15 июля 2022 года между сторонами заключен договор подряда № 07-07 с целью благоустройства дачного участка истца.

По условиям договора ответчик обязался выполнить ремонтно-строительные (и иные) работы на земельном участке, расположенном по адресу: <адрес>, кадастровые <№...03> и <№...02>, третий смежный участок общей площадью 857 кв.м.

Перечень и объем работ определены сторонами в приложениях № 1 и № 2 к указанному договору, общая цена услуг составила 1000000 руб., из которых 898200 руб. – стоимость работ вместе с материалами, а 101800 руб. - прибыль предпринимателя ФИО2

В договоре сторонами установлен следующий порядок оплаты работ заказчиком: первый авансовый платеж в размере 50 % от общей стоимости подлежит уплате до начала работ, второй авансовый платеж в размере 25 % стоимости после выполнения половины работ, последний платеж - 25 % стоимости после выполнения оставшихся работ.

В силу пунктов 2.2, 3.2 и 4.3. договора ответчик должен приступить к выполнению работ в течение трех рабочих дней с даты получения первого авансового платежа и выполнить все работы в течение 30 дней с момента его внесения.

Истец сообщала, что 15 июля 2022 года ответчику переданы денежные средства в размере 500000 руб., о чем составлена соответствующая расписка.

Таким образом, по мнению истца, подрядные работы должны были быть сданы заказчику не позднее 15 августа 2022 года.

В дальнейшем подрядчик сообщил заказчику, что денежные средства, полученные в счет первого авансового платежа по договору, израсходованы на строительные материалы (геотекстиль и инертные материалы) и ему требуются дополнительные денежные средства для начала подрядных работ на земельном участке.

В связи с этим, 3 августа 2022 года истец дополнительно передала ответчику денежные средства в размере 275000 руб., что также подтверждается распиской.

Однако, несмотря на оплату 77,5% от стоимости, работы в установленный договором срок подрядчиком не сданы, какие-либо уведомления и акты в адрес истца ответчиком не направлялись.

ФИО1 отмечала, что с самого начала работ наблюдалась их низкая активность, в последний раз присутствие работников ответчика на земельном участке зафиксировано 16 сентября 2022 года, а после этой даты работы ответчиком полностью прекращены, подрядчик стал избегать контактов с заказчиком.

24 октября 2022 года, когда нарушение срока выполнения подрядных работ стало существенным, а их исполнение невозможным из-за наступления холодов, в адрес ответчика направлена письменная претензия, которая содержала уведомление об отказе от исполнения договора, требование о возврате денежных средств, за вычетом суммы затрат на фактически выполненные работы, а также требование об уплате штрафных санкций, предусмотренных пунктом 7.3 договора подряда.

В письменном ответе от 5 ноября 2022 года на данную претензию подрядчик отказался возвращать денежные средства, требуя доплатить оставшуюся часть стоимости работ, а также предлагал подписать соглашение о расторжении договора с признанием факта выполнения работ в полном объеме, указывал на иные необоснованные им затраты по договору и отказался от уплаты неустойки.

В исковом заявлении ФИО1 также обращала внимание, что предусмотренная пунктом 7.3 договора ответственность подрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ в виде штрафных санкций в размере 3 % от стоимости незаконченных работ за каждый день сверх установленного срока окончания работ, но не более 30 % от сметной стоимости, не соответствует положениям Закона РФ «О защите прав потребителей», направлена на минимизацию ответственности ответчика, ущемляет права потребителя и, в силу ничтожности, данный пункт применению не подлежит.

Истец самостоятельно произвела расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 5 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» за период с 15 августа по 20 ноября 2022 года, ее размер составил 898200 руб.

Сообщала, что из-за просрочки исполнения договора в настоящее время заказчик утратил интерес в результатах работы подрядчика, в связи с чем отказывается от его исполнения.

Также положениями Закона РФ «О защите прав потребителей» истец обосновывала свои требования о взыскании с ответчика компенсации морального вреда и штрафа.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, положения Гражданского кодекса РФ, Закона РФ «О защите прав потребителей», разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 17, ФИО1 просила суд расторгнуть договор подряда от 15 июля 2022 года № 07-07 на выполнение строительно-ремонтных работ, взыскать с ответчика в её пользу уплаченную стоимость работ в сумме 775000 руб.; неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 898200 руб.; компенсацию морального вреда в размере 30000 руб., штраф за несоблюдение в добровольном порядке требований потребителя в размере 50 % от суммы, присужденной судом; расходы по уплате государственной пошлины в размере 16566 руб.; расходы на оплату услуг представителя в размере 50000 руб.

Определением судьи от 20 декабря 2022 года к участию в деле в качестве государственного органа привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (далее – Управление Роспотребнадзора по Магаданской области).

Решением суда от 9 февраля 2023 года исковые требования ФИО1 к индивидуальному предпринимателю ФИО2 удовлетворены частично.

Договор подряда от 15 июля 2022 года № 07-07 на выполнение строительно-ремонтных работ расторгнут.

С индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу ФИО1 взыскана стоимость работ, оплаченных по договору подряда в сумме 588800 руб., неустойка за нарушение сроков выполнения работ в сумме 898200 руб., компенсация морального вреда в сумме 5000 руб., штраф за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя в размере 746000 руб., расходы на оплату услуг представителя в сумме 35000 руб., расходы по уплате государственной пошлины 3002 руб. 47 коп., а всего взыскано 2276002 руб. 47 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Также с ответчика в доход бюджета муниципального образования «Город Магадан» взыскана государственная пошлина в размере 12374 руб. 40 коп., истцу возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 13200 руб.

Представителем ответчика подана апелляционная жалоба на данное решение суда.

В обоснование жалобы представитель предпринимателя ФИО2 указывает, что судом первой инстанции не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно перечень фактически выполненных подрядчиком работ и их стоимость.

Обращает внимание на то, что в письменной претензии истец признавала факт выполнения работ по договору подряда на сумму 326918 руб., в то время как суд взыскал с ответчика 588800 руб., то есть пришел к выводу о том, что ответчик израсходовал только 186200 (127500 +58700) руб.

Полагает, что исходя из расчета истца, взысканию должна подлежать сумма в размере 428082 руб., что на 160718 руб. меньше, чем в решении суда.

Также считает, что суд необоснованно не включил в расходы ответчика затраты на услуги инженера в размере 35000 руб. Вывод суда о том, что договор и акт выполненных работ с инженером не содержат сведений об оплате ФИО2 этих услуг является неверным, так как все денежные средства от истца поступили к ответчику в наличной форме, в связи с чем подтвердить их перевод инженеру в безналичной форме либо их передачу ответчик не может.

Кроме того обращает внимание, что фотографиями и перепиской сторон подтверждается факт работы на земельном участке строительной техники при устройстве дренажных канав (трактора и экскаватора). Истец это обстоятельство не отрицала, однако судом эти обстоятельства во внимание не приняты, им надлежащая правовая оценка не дана.

Полагает, что судом нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, неправильно распределено бремя доказывания.

Со ссылкой на разъяснения, изложенные в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года № 17, утверждает, что истцом не представлено относимых, допустимых и достаточных доказательств недобросовестности подрядчика. При этом из материалов дела следует, что ответчик не мог завершить предусмотренные договором работы по причине превышения их объема.

Судом не принято во внимание, что подрядчик израсходовал на покупку скальной породы 702500 руб., при этом истец не отрицал доставку скальной породы на участок.

Утверждает, что суд неверно рассчитал неустойку за период с 1 октября 2022 по 9 февраля 2023 года в размере стоимости работ – 898200 руб.

Полагает, что в данном случае необходимо руководствоваться исключительно положениями договора подряда, пунктом 7.3 которого ответственность ответчика ограничена 30 процентами от сметной стоимости по договору, что составляет 269460 руб., на что также ссылался и истец в своей претензии.

Ссылаясь на положения Гражданского кодекса РФ о добросовестности лиц при осуществлении своих гражданских прав, а также статью 333 данного кодекса, считает, что назначенный судом штраф в сумме 746000 руб. явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства.

Настаивает на том, что общий размер денежных средств, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца не может превышать установленной судом суммы, подлежащей возврату истцу в размере 588800 руб.

Просит отменить решение суда первой инстанции, отказав в удовлетворении иска в полном объеме.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчика Управление Роспотребнадзора по Магаданской области и представитель истца считают решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Определением судебной коллегии по гражданским делам от 23 мая 2023 года по делу назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

По поводу заключения эксперта от 14 июня 2023 года № 049/23/017 от Управления Роспотребнадзора по Магаданской области и представителя истца поступили письменные пояснения, суть которых сводится к тому, что не все установленные экспертом расходы ответчика на производство работ по договору подряда являются обоснованными.

В судебном заседании представитель ответчика настаивала на доводах апелляционной жалобы, просила ее удовлетворить. Заключение эксперта полагала обоснованным, подлежащим учету в полной сумме расходов ответчика в размере 553758 руб. Однако, обращала внимание, что вывод эксперта о частичном использовании геотекстиля не соответствует материалам дела, так как имеется чек, подтверждающий фактические расходы на указанный материал в сумме 58700 руб.

Представитель истца поддержал свою позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, заключение эксперта полагал частично обоснованным. Просил решение суда оставить без изменения.

Представитель Управления Роспотребнадзора по Магаданской области поддержала правовую позицию, изложенную в письменных заключениях и возражениях на апелляционную жалобу ответчика.

Истец, ответчик, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении слушания дела, не заявляли. На основании частей 3 и 4 статьи 167, части 1 статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия определила рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Проверив материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика, представителя истца, мнение представителя государственного органа, обсудив доводы, изложенные в жалобе и возражениях на нее, исследовав дополнительные доказательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ФИО1 является собственником земельных участков, расположенных по адресу: <адрес> кадастровые <№...03>, <№...02>, площадью по 800 кв.м. каждый, с видом разрешенного использования – для ведения садоводства.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

15 июля 2022 года между ФИО1 (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО2 (подрядчик) заключен договор подряда № 07-07 на выполнение строительно-ремонтных работ.

В соответствии с пунктом 1.1. данного договора подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить ремонтно-строительные (и иные) работы на принадлежащих истцу земельных участках, содержание работ определены сторонами в приложениях № 1 и № 2 к указанному договору (пункт 2.1.)

Пунктом 2.2. договора подряда предусмотрено, что подрядчик приступает к выполнению работ в течение трех рабочих дней с момента получения авансового платежа в соответствии с пунктом 3.2. договора.

Указанным пунктом 3.2. договора установлено, что первый авансовый платеж составляет 50 % от общей стоимости работ, второй авансовый платеж в размере 25 % стоимости оплачивается после выполнения половины работ согласно Приложению № 1.

Пунктом 3.3 договора установлено, что в течение двух рабочих дней со дня подписания акта сдачи-приемки выполненного этапа работ, заказчик производит оплату в размере 100 % стоимости этапа, за вычетом суммы авансового платежа, оплаченного в порядке пункта 3.2 договора.

Также договором установлено, что приемка выполненных работ производится по акту фактически выполненных работ, в течение двух дней с даты уведомления подрядчиком заказчика о готовности работ к приемке (пункт 4.2).

В силу пункта 4.3. договора подрядчик обязался выполнить работы в течение 30 дней с момента внесения авансового платежа, указанного в пункте 3.2., при этом подрядчик обязан обеспечить своевременное выполнение всех работ в соответствии с пунктами 2.1. и 2.2. договора, соблюдая технологию производства работ, правила техники безопасности, пожарной безопасности, при соблюдении требований к качеству выполнения работ, осуществить уборку территории после завершения работ.

Договором установлен гарантийный срок на результаты работ, выполненных подрядчиком - 1 год с момента подписания акта выполненных работ (пункт 6.2 договора).

Пунктом 7.3. договора подряда установлено, что в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает штрафные санкции в размере 3 % от стоимости незаконченных работ за каждый день сверх установленного срока окончания работ, но не более 30 % от сметной стоимости договора.

В Приложении № 1 к договору перечислены 12 видов работ, которые должен был выполнить подрядчик, с указанием единиц измерения, объема, стоимости материалов и работ.

Общая стоимость договора составила 1000000 руб., из которых 898200 руб. – стоимость работ вместе с материалами, а 101800 руб. - прибыль предпринимателя ФИО2

Приложение № 2 содержит схематическое изображение земельного участка с указанием технических характеристик устраиваемых сооружений.

Таким образом, условиями договора установлена обязанность подрядчика выполнить конкретный перечень работ и закупить необходимые материалы не только за счет денежных средств, предоставленных заказчиком в виде авансов, но и за счет собственных средств, поскольку окончательный расчет между сторонами производится после выполнения всех видов работ.

Проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что он соответствует общим положениям о договоре подряда и бытового подряда, установленным главой 37 Гражданского кодекса РФ, и в том числе параграфу 3 указанной главы о договоре строительного подряда (статьи 702, 732, 735, 740 Гражданского кодекса РФ).

На отношения сторон также распространяются положения Закона РФ «О защите прав потребителей», поскольку ФИО1 выступает в них как гражданин, приобретающий работы, услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Из материалов дел следует и не оспаривается сторонами, что во исполнение условий договора ФИО1 уплатила ФИО2 в виде авансовых платежей денежные средства в общем размере 775000 руб.

При этом первый авансовый платеж в сумме 500000 руб. произведен заказчиком в день заключения договора 15 июля 2022 года.

Следовательно, в силу пункта 4.3. договора подрядчик обязан был сдать результаты работ в срок до 15 августа 2022 года.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ и пунктом 4.2 договора подряда сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны быть оформлены актом, подписанным обеими сторонами.

Из материалов дела следует, что такого акта сдачи-приемки выполненных работ между сторонами не составлялось, подрядчик в адрес заказчика соответствующее уведомление о готовности работ к приемке не направлял, вплоть до получения претензии от 24 октября 2022 года о расторжении договора.

Оценив действия сторон и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок выполнения работ по договору нарушен по вине подрядчика, при этом, вопреки утверждению стороны ответчика, согласование и оформление изменений условий договора относительно перечня и сроков выполнения работ, а также цены заказа, между предпринимателем ФИО2 и ФИО1 не состоялось.

Представленная в материалы дела переписка не содержит сведений о том, что заказчик согласился на замену строительных материалов, выполнение дополнительных, не предусмотренных приложениями к договору от 15 июля 2022 года № 07-07, работ.

Как верно указано судом первой инстанции, в силу положений пункта 1 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей», а также пункта 2 статьи 731 Гражданского кодекса РФ, потребитель (заказчик) вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченных во исполнение договора денежных средств, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», при разрешении требований потребителей необходимо учитывать, что бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, лежит на исполнителе (пункт 4 статьи 13, пункт 5 статьи 14, пункт 5 статьи 23.1, пункт 6 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей», статья 1098 Гражданского кодекса РФ).

Довод стороны ответчика о том, что истец не представил допустимых и достоверных доказательств того, что неисполнение договора произошло по вине исполнителя, приведенным разъяснениям противоречит.

При таких обстоятельствах вывод суда о наличии правовых и фактических оснований для расторжения договора подряда от 15 июля 2022 года № 07-07 соответствует обстоятельствам дела и примененным нормам права, решение суда в данной части сторонами не оспаривается.

Частью 2 статьи 56 ГПК РФ установлено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо их них не ссылались.

Одним из источников сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, являются заключения экспертов (статья 55 ГПК РФ).

Статьей 60 ГПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

В силу части 1 статьи 79 ГПК РФ при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Из содержания претензии и искового заявления следует, что ФИО1 не отрицала факт выполнения подрядчиком работ по устройству дренажных канав, установлению трубы под въездом на участок, отсыпки площадок под въезд и беседку.

Однако судом приняты к учету только расходы ответчика на приобретение геотекстиля и приобретение с доставкой скальной породы (фракция 5-20) всего на сумму 186200 руб. (58700+127500). При этом в решении суда содержится неправильный расчет суммы денежных средств, подлежащих взысканию с ответчика, поскольку 755000 – 186200 = 568800 руб., а не 588800 руб.

Между тем, сторонами по делу не отрицался и факт работы строительной техники на участке истца, что также свидетельствует об обоснованности части понесенных ответчиком расходов.

Возражения представителя истца, со ссылкой на пункт 4 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» о том, что подрядчик не вправе требовать возмещения своих расходов, судебной коллегией во внимание не принимаются в связи с тем, что истцом решение суда не оспаривается, в том числе в части вывода о необходимости учета частичных расходов ответчика.

Установив, что часть предусмотренных договором подряда работ подрядчиком фактически выполнена, при этом отсутствуют какие-либо подтверждающие это обстоятельство документы, суд первой инстанции, по мнению судебной коллегии, необоснованно отклонил ходатайство ответчика о проведении экспертизы, против удовлетворения которого сторона истца не возражала.

В связи с этим, на основании определения судебной коллегии по гражданским делам от 23 мая 2023 года по настоящему делу назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Как следует из заключения эксперта № 049/23/017 от 14 июня 2023 года индивидуальным предпринимателем ФИО2, во исполнение условий договора подряда № 07-07 от 15 июля 2022 года, в полном объеме выполнены работы на сумму 122467 руб., не в полном объеме выполнены работы на сумму 137777 руб., дополнительно на земельном участке истца выполнены работы, не предусмотренные договором подряда на сумму 232789 руб., а также выполнены работы, не предусмотренные договором подряда, за пределами земельного участка истца на сумму 60725 руб.

В соответствии со статьей 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 данного кодекса по его внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании каждого отдельно взятого доказательства, собранного по делу, и их совокупности с характерными причинно-следственными связями между ними и их системными свойствами.

Проанализировав экспертное заключение № 049/23/017 от 14 июня 2023 года судебная коллегия приходит к выводу, что имеются правовые и фактические основания для учета понесенных предпринимателем ФИО2 расходов на выполнение условий договора подряда № 07-07 от 15 июля 2022 года на доставку спецтехники на участок в размере 40000 руб., на установку трубы дренажной 375 (пункты 3 и 6 приложения № 1 к договору), а также части расходов на покупку, доставку скальной породы и отсыпку ею участков земли под въезд и беседку в объеме 14,86% от запланированных договором, обустройство дренажных канав в объеме 31,17% от запланированных, приобретение и укладку геотекстиля – 17,9 %, использование для осуществления указанных работ спецтехники и вывоз мусора в коэффициентах, отраженных в таблице на страницах 26-27 экспертного заключения на сумму 123751 руб.

Вывод эксперта о пригодности и возможности использования для целей договора подряда материала подсыпки ПГС (фракции 40-70), так как он без технических замечаний подходит для использования по назначению, определенному указанным договором и фактически использован, судебная коллегия находит обоснованным, а возражения в этой части представителей истца и Управления Роспотребнадзора о недопустимом ценообразовании при установлении данных расходов в сумме 38400 руб. - голословными.

Результат экспертизы подтвержден соответствующими фотоматериалами, расчетами, ссылками на строительные нормы и правила, в то время как утверждение представителя истца о том, что ПГС фракции 40-70 стоит на текущий момент от 300 до 500 руб. за м.куб. ничем не подтверждено и опровергается информацией из открытых источников. Например, сайт: schebenpesok.ru содержит сведения о стоимости данного материала в размере 340 руб. за м.куб. без учета доставки в г. Магадан, а сайт: magadan.schеben-rf.ru предлагает гравийный щебень за 1720 руб., гранитный щебень за 2150 руб., вторичный щебень за 900 руб. за метр кубический, при стоимости доставки Камазом от 9000 руб. за смену. Раздел сайта Avito.ru, посвященный продаже ПГС, щебня и песка в г. Магадане, также предлагает соответствующие материалы фракции 40-70 по стоимости от 1000 - 1500 руб. за м.куб.

В связи с этим, вывод эксперта о возможности определения стоимости использованного при выполнении договора подряда ПГС фракции 40-70 в размере 1000 руб., является обоснованным.

Оценивая доводы ответчика о том, что выполнение условий договора подряда стало невозможным из-за обнаруженной подрядчиком необходимости осуществления дополнительных работ, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, законом не предоставлено подрядчику право самовольно, без разрешения заказчика осуществлять работы, не предусмотренные договором подряда.

Поскольку судом первой инстанции установлено и стороной ответчика не опровергнуто, что ФИО1 не уведомлялась о необходимости проведения дополнительных, не предусмотренных договором подряда работ, заказчиком дополнительные работы не согласованы, соответствующие изменения в договор подряда не внесены, на необходимость немедленных действий в интересах заказчика сторона ответчика не ссылалась, правовых оснований для учета, установленных экспертом расходов подрядчика на проведение работ, не предусмотренных договором на участке истца и за его пределами в сумме 293514 руб. (232789 +60 725) не имеется.

Судебная коллегия принимает во внимание вывод эксперта о том, что необходимость осуществления указанных дополнительных работ продиктована ошибками (просчетом) подрядчика в организации строительного производства, при отсутствии надлежащего инженерного сопровождения и строительного контроля.

В связи с этим, доводы апелляционной жалобы ответчика о необходимости учета в составе расходов стоимости услуг инженера в размере 35000 руб., судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, доказательств оказания инженером каких-либо услуг подрядчику, в материалах дела не имеется (договор к таким доказательствам не относится, так как не подтверждает факт выполнения работ и их оплату), что также установлено экспертом.

При этом, оценивая выводы эксперта Л. судебная коллегия не находит правовых оснований для применения использованного экспертом при установлении суммы расходов подрядчика коэффициента прибыли - 1,11334, в связи с тем, что договор не исполнен по вине ФИО2

Следовательно, стоимость полностью выполненных по договору работ, без учета указанного коэффициента составит 110000 руб., а частично выполненных работ – 123751 руб.

Таким образом, общий размер подлежащих учету в составе обоснованных расходов ответчика при выполнении работ по договору подряда от 15 июля 2022 года № 07-07, по мнению судебной коллегии, составит 233751 руб. (110000+123751).

На основании изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу ФИО1 подлежит взысканию разница между уплаченными истцом по договору авансовыми платежами (775000 руб.) и расходами ответчика (233751 руб.) в сумме 541249 руб.

Оценивая доводы апелляционной жалобы ответчика о неверном расчете неустойки, определенной судом на основании пункта 5 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» и необходимости применения исключительно неустойки, предусмотренной пунктом 7.3 договора подряда, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» предусмотрено, что в случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ (оказании услуг) между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени).

Неустойка (пеня) за нарушение сроков окончания выполнения работы (оказания услуги), ее этапа взыскивается за каждый день просрочки вплоть до окончания выполнения работы (оказания услуги), ее этапа или предъявления потребителем требований, предусмотренных пунктом 1 данной статьи.

Сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги) или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) не определена договором о выполнении работы (оказании услуги).

Размер неустойки (пени) определяется, исходя из цены выполнения работы (оказания услуги), а если указанная цена не определена, исходя из общей цены заказа, существовавшей в том месте, в котором требование потребителя должно было быть удовлетворено исполнителем в день добровольного удовлетворения такого требования или в день вынесения судебного решения, если требование потребителя добровольно удовлетворено не было.

Условие пункта 7.3 договора подряда от 15 июля 2022 года № 07-07 устанавливает максимальный размер ответственности подрядчика за нарушение срока выполнения договора 30 % сметной стоимости договора, что составляет 269460 руб.

Таким образом, положения Закона РФ «О защите прав потребителей» ограничивают ответственность исполнителя стоимостью отдельной услуги или общей цены заказа, в то время как условия договора подряда этим положениям закона не соответствуют, так как устанавливают ответственность подрядчика в меньшей степени.

Как верно указал суд первой инстанции, в силу пункта 1 статьи 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с требованиями данного Закона, являются ничтожными, то есть применению не подлежат.

Следовательно, неустойка за нарушение срока выполнения договора подряда, подлежит определению по правилам пункта 5 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» в размере 3% от стоимости отдельного вида работы или общей цены заказа за каждый день просрочки до предъявления соответствующего требования потребителем.

В исковом заявлении ФИО1 просила взыскать неустойку за период с 15 августа по 20 ноября 2022 года в размере общей цены договора 898200 руб.

Судом первой инстанции к правоотношениям сторон обоснованно применены положения статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», постановления Правительства РФ от 28 марта 2022 года № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2020 года № 44, и из периода неустойки исключен период действия моратория по 30 сентября 2022 года.

Поскольку договор подряда ответчиком не исполнен и расторгнут судом на основании решения от 9 февраля 2023 года, то период неустойки составляет период времени с 1 октября 2022 по 9 февраля 2023 года.

Вместе с тем, оснований утверждать, что в договоре подряда не определена цена выполнения конкретной работы (услуги) или отдельного этапа, не имеется.

При определении размера неустойки судебная коллегия исходит из того, что приложением № 1 к договору подряда от 15 июля 2022 года № 07-07 установлены отдельные виды, этапы работ и их отдельная стоимость, при этом истец авансовыми платежами оплатила лишь часть этих работ в сумме 775000 руб.

В связи с изложенным, размер неустойки, в силу абзаца 4 пункта 5 статьи 28 Закона РФ «О защите прав потребителей», должен определяться от указанной суммы и ею же ограничен.

Так, за день просрочки размер неустойки составит 23250 руб. (775000 х 3%), за указанный в иске период с 1 октября по 20 ноября 2022 года размер неустойки составит 1185750 руб., а на момент вынесения решения – 3069000 руб.

Следовательно, общий размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, составит 775000 руб.

Доводов о необходимости снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ сторона ответчика не заявляла ни в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела апелляционной инстанцией.

Решение суда в части размера взысканной с ответчика компенсации морального вреда сторонами не оспаривается.

Поскольку судебной коллегией снижен размер подлежащих взысканию с ответчика денежных средств и неустойки, подлежит изменению и размер штрафа, определенного судом на основании пункта 6 статьи 13 Закона РФ «О защите прав потребителей».

Такой штраф составит 660624 руб. 50 коп. (541249 + 775000 + 5000 х 50%).

Доводы апелляционной жалобы ответчика о необходимости снижения его размера в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса РФ судебной коллегией во внимание не принимаются, поскольку ответчиком соответствующее ходатайство суду первой инстанции не заявлялось, доказательств существования исключительных обстоятельств, воспрепятствовавших ответчику исполнить требования потребителя, а также подтверждающих несоразмерность размера штрафа последствиям нарушения ответчиком прав потребителя в материалах дела не имеется.

Решение суда не оспаривается ответчиком в части взыскания с него расходов на оплату услуг представителя истца в размере 35000 руб., в связи с чем в данной части решение суда проверке не подлежит.

В соответствии с частями 1-3 статьи 98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 данного Кодекса. В случае, если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

Изложенные правила относятся также к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.

В случае, если суд вышестоящей инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он соответственно изменяет распределение судебных расходов.

Поскольку апелляционная инстанция пришла к выводу о необходимости изменения решения суда в оспариваемой части, имеются основания для перераспределения судебных расходов на оплату государственной пошлины.

В соответствии с положениями подпункта 4 пункта 2 и пункта 3 статьи 333.36 Налогового кодекса РФ, истцы по искам о защите прав потребителей освобождены от уплаты государственной пошлины до цены иска не превышающей 1 000 000 руб.

Если истец был освобожден от уплаты государственной пошлины, она взыскивается с ответчика в соответствующий бюджет пропорционально удовлетворенной части исковых требований исходя из той суммы, которую должен был уплатить истец, если бы он не был освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 1 статьи 103 ГПК РФ, подпункт 8 пункта 1 статьи 333.20 части второй Налогового кодекса РФ).

Из материалов дела следует, что при обращении в суд ФИО1 платежным поручением от 26 ноября 2022 года № 799452 уплатила государственную пошлину в размере 16566 руб.

Исковое заявление ФИО1 содержит два требования неимущественного характера: о расторжении договора и взыскании компенсации морального вреда, госпошлина за которые составляет в общем размере 600 руб.; и одно имущественное требование о взыскании стоимости работ по договору подряда и неустойки в сумме 1 673 200 руб. (100%).

Размер государственной пошлины в данном случае должен определяться от суммы иска, превышающей 1 000000 руб. и в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.19 Налогового кодекса РФ составляет 9932 руб.

Таким образом, размер излишне уплаченной истцом государственной пошлины составляет 6034 руб. 00 коп. (16566 – 9932).

Поскольку истец освобождена от уплаты государственной пошлины и по неимущественным требованиям, то в состав излишне уплаченной государственной пошлины следует отнести и сумму 600 руб.

Следовательно, из бюджета ФИО1 подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 6634 руб. 00 коп.

Так как апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что имущественные требования истца подлежат удовлетворению в сумме 1316249 руб. (541249 + 775000), то пропорциональный размер удовлетворенных требований по отношению к первоначально предъявленным составляет 78,6 %.

Поскольку истец освобождена от уплаты государственной пошлины на сумму иска до 1 000000 руб., что составляет 13200 руб., то с ответчика в доход бюджета муниципального образования «Город Магадан» подлежит взысканию 10975 руб. 20 коп. (10375 руб. 20 коп. – 78,6% от 13200 + 600 руб.).

Из подлежащей уплате истцом суммы государственной пошлины в размере 9932 руб. на ответчика следует отнести 7806 руб. 55 коп. (78,6%).

При распределении судебных расходов, понесенных сторонами при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО2 уплатил государственную пошлину в размере 150 руб. за подачу апелляционной жалобы, а также понес расходы на проведение судебной экспертизы в размере 50000 руб.

Таким образом, пропорциональное распределение указанных расходов будет следующим: на ответчика относится 39417 руб. 90 коп. (150 + 50000 х 78,6%), а на истца – 10732 руб. 10 коп. (50150 - 39 417,10).

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения решения Магаданского городского суда от 9 февраля 2023 года в обжалуемой части, а также перераспределения судебных расходов.

Руководствуясь положениями статей 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить частично, решение Магаданского городского суда Магаданской области от 9 февраля 2023 года изменить в части взысканных денежных средств, неустойки, штрафа и судебных расходов.

Снизить размер взысканных с индивидуального предпринимателя ФИО2 (<.......>) в пользу ФИО1 (<.......>) денежных средств, уплаченных по договору подряда от 15 июля 2022 года № 07-07 до 541 249 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ до 775000 руб., штрафа за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя до 658124 руб. 50 коп., увеличив размер расходов на уплату государственной пошлины, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца до 7806 руб. 55 коп., снизив общий размер взысканных денежных средств до 2 022 180 руб. 05 коп.

Это же решение изменить в части размера взысканной с индивидуального предпринимателя ФИО2 (<.......>) в доход бюджета муниципального образования «Город Магадан» государственной пошлины снизив ее до 10 975 руб. 20 коп.

Это же решение изменить в части подлежащей возврату из бюджета ФИО1 (<.......>) излишне уплаченной государственной пошлины снизив ее размер до 6634 руб. 00 коп.

В остальной части решение Магаданского городского суда Магаданской области от 9 февраля 2023 года оставить без изменения.

Взыскать ФИО1 (<.......>) в пользу ФИО2 (<.......>) компенсацию судебных расходов на проведение судебной экспертизы и подачу апелляционной жалобы в размере 10732 руб. 10 коп.

Апелляционное определение по гражданскому делу вступает в законную силу со дня его вынесения и в течение трех месяцев может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

Апелляционное определение изготовлено в окончательной форме 14 июля 2023 года.