Судья Каширин А.А.. Дело № 22-5056/2023

Докладчик судья Гриценко М.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Новосибирск 04 сентября 2023 года

Судебная коллегия Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Гриценко М.И.,

судей Агеевой Н.В., Волосской И.И.,

при секретаре Ефремовой Н.Н.,

с участием:

государственного обвинителя Семеновой Е.С..

адвоката Голубицкого Ю.Г.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Голубицкого Ю.Г. в защиту интересов осужденного ФИО1, осужденного ФИО1 на приговор Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>,

установил:

осужден по:

ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек по уголовному делу.

Обжалуемым приговором ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство – <данные изъяты> массой 30 гр., в крупном размере, с использованием информационно телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, и осужден за это преступление.

Преступление совершено на территории <адрес> ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный ФИО1 виновным себя в совершении преступления признал частично.

В апелляционных жалобах адвокат Голубицкий Ю.Г., осужденный ФИО1 ставят вопрос об изменении приговора в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов.

По доводам жалоб, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления не соответствуют фактическим обстоятельствам, основаны на предположениях и недопустимых доказательствах; действия ФИО1 подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Отмечает, что обнаруженное наркотическое средства ФИО1 хранил для личного употребления и сбывать не собирался. В сговор на совершение преступления не вступал, наркотические средства никому не предавал, все денежные средства получены законным путем.

Считают, что оснований для учета в качестве доказательств виновности: показания ФИО1 в которых он указывал об умысле на сбыт наркотического средства не имелось, поскольку носят вынужденный характер вследствие оказанного давления (психологического) со стороны оперативных сотрудников, под угрозой задержания его жены и применения насилия, а сообщенные им сведения не соответствуют действительности. При этом отмечает, что около суток находился под контролем оперативных сотрудников, следователь приглашен не был, а о его задержании не было сообщено прокурору; постановления о рассекречивании данных, составляющих государственную тайну и предоставления следователю постановления о поведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» и акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», поскольку доступ к переписке ФИО1 произведен в отсутствие соответствующего решения. При этом отмечают, что суд, признав необоснованным ходатайство стороны защиты о недопустимости указанного доказательства каких-либо мотивов такого решения не привел.

Выражает несогласие с оценкой показаний свидетеля лар, поскольку считает, что не подтверждают умысел ФИО1 на сбыт наркотического средства, как и показания свидетеля кдс

Обращают внимание, что не содержит таких доказательств и содержание переписки ФИО1

Ссылаясь на выводы экспертов, указывают, что на смывах рук ФИО1, срезов ногтей отсутствуют следы наркотических средств, как его следы на весах, что опровергает вывод суда о том, что производил фасовку наркотических средств.

Кроме того, отмечают, что вопреки выводам суда, в период с <данные изъяты>, он приобретал наркотические средства только 12 раз, а имеющиеся фотографии неоднократно повторялись, то есть являлись идентичными. При этом вынужден был пересылать между своими телефонами фотографии, поскольку не имел возможности своевременно извлекать закладки, а телефон разряжался вследствие его интенсивного использования в работе.

Кроме этого, утверждают, что содержание протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ не соответствует содержанию его аудиозаписи, поскольку свидетели кдс и лар показали, что делали закладки для розничной продажи, о чем последняя сообщила в своей явке с повинной.

В суде апелляционной инстанции адвокат Голубицкий Ю.Г., осужденный ФИО1 доводы апелляционных жалоб поддержали, государственный обвинитель Семенова Е.С. возражала против доводов апелляционных жалоб.

Выслушав участников судебного заседания по доводам апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, указанного в приговоре, подтверждается доказательствами, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверенными в судебном заседании и оцененными судом в соответствии с требованиями статей 17, 88 УПК РФ.

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного ФИО1 в приговоре приведены полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Осужденный ФИО1 не оспаривает обстоятельства его задержания сотрудниками полиции, изъятия у него наркотического средства в ходе личного досмотра, его вид и размер, а также его принадлежность.

Кроме того, выводы суда об этих обстоятельствах сомнений не вызывают и стороной защиты не оспариваются, в том числе в апелляционных жалобах стороны защиты.

Версия стороны защиты об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства изъятого наркотического средства в ходе его личного досмотра ФИО1 являлась предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признана несостоятельной, при этом судом не установлено объективных доказательств, подтверждающих такие доводы осужденного.

Так, согласно показаниям осужденного ФИО1 он работал «закладчиком» в интернет-магазин по продаже наркотиков «<данные изъяты>», который он нашел на сайте «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ по координатам, которые ему прислал «управляющий» он нашел закладку с наркотическим средством –<данные изъяты> массой 30 грамм и был задержан сотрудниками полиции. В ходе его досмотра, у него были изъяты 2 телефона и свёрток, который он забрал в тайнике, часть наркотического средства он собирался передать лицам, употребляющим наркотические средства. Кроме этого, у него дома были изъяты изолента, полимерный пакеты с застёжкой рельсового типа и электронные весы;

свидетеля чвг (понятой при личном досмотре ФИО1), в его присутствии ФИО1 пояснял, что он работает в интернет магазине «<данные изъяты>» закладчиком, в его обязанности входит получение информации о нахождении тайника с оптовой партией наркотических веществ, расфасовка на мелкооптовые и розничные партии, сооружение тайников с розничными дозами наркотических средств на территории <адрес>, передача информации о тайниках руководителю интернет магазина «<данные изъяты>». За каждый тайник с розничной закладкой он получал 650 рублей;

свидетеля мию (жена ФИО1) изъятые весы принадлежат ей, но использовал их ФИО1;

свидетеля бав (сотрудник отдела <данные изъяты>), имелась оперативная информация о том, что на территории <адрес> действует преступная группа, именуемая себе в сети Интернет как «<данные изъяты>», которая занимается сбытом наркотических средств через тайники- закладки посредством сети Интернет. В состав которой входили: неустановленное лицо, использующее в сети Интернет, на торговой площадке «<данные изъяты>», в интернет-магазине «<данные изъяты>» одноименный ник, лар, кдс и другие лица. ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «Наблюдение» были задержаны лар и кдс В ходе обыска по месту жительства обнаружено наркотическое средство, которое и передал «оператор» интернет- магазина для фасовки и последующего сбыта;

акт проведения оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ, из которого от неустановленного лица с учетной записи «<данные изъяты> в адрес лар поступило указание о сооружении тайника с наркотическим средством - <данные изъяты> массой 30 грамм в <адрес>, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками <данные изъяты> сооружен тайник с муляжом наркотического средства — <данные изъяты>, массой 30 грамм, на участке местности, расположенном по адресу: <адрес>, в точке с GPS-координатами <данные изъяты>, информацию о котором, посредством учетной записи лар сообщили неустановленному лицу. В ходе проведения ОРМ «наблюдение» за вышеуказанным участком местности, ДД.ММ.ГГГГ задержан ФИО1, который извлек указанный муляж;

протокол осмотра изъятых телефонов в ходе личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, в памяти которых имеются изображения мест оборудованных тайников-закладок с географическими координатами, в том числе входящая информация о местонахождении тайника закладки с текстом «<данные изъяты> 30 г красная изолента тайник под платой <данные изъяты>» от абонента <данные изъяты> и история поисковой строки в приложении «2ГИС» « GPS-координаты тайника - <данные изъяты>).

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре, не согласиться с которой судебная коллегия оснований не находит.

Вместе с этим суд обоснованно принял приведенные выше показания осужденного ФИО1 как доказательства его виновности, поскольку подтверждаются другими доказательствами, имеющимися в материалах дела и исследованными в судебном заседании.

Поводов ставить под сомнение допустимость и достоверность таких показаний, не имеется, поскольку они были получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в присутствии защищавшего его адвоката, о чем свидетельствует наличие ордера, а также его подписи в процессуальных документах. Правильность сведений, отраженных в протоколе, в том числе соблюдение процедуры следственного действия, осужденный и его защитник удостоверили собственноручными записями. Осужденному ФИО1 разъяснялись процессуальные права, включая право не свидетельствовать против себя, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу так же и при последующем отказе от этих показаний.

Утверждения ФИО1 об оказании на него незаконного воздействия в ходе оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ в целях принуждения к самооговору также не основаны на материалах уголовного дела.

Отмеченное стороной защиты давление со стороны сотрудников полиции, судом тщательно проверено, в том числе и путем допроса оперативного сотрудника – бав участвующего в ходе задержания ФИО1, просмотра видеозаписи его задержания, в связи с чем обоснованно не принято во внимание, поскольку ничто об этом не свидетельствует.

При таком положении, суд был вправе сослаться в приговоре на показания осужденного ФИО1 в ходе предварительного следствия.

Оснований считать, что осужденный ФИО1 изобличая себя, а также указывая обстоятельства совершенного им преступления, оговорил себя, не имеется.

При таких данных, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что версия стороны защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт наркотического средства – <данные изъяты>), материалами дела не подтверждается, и что наркотическое средство, которое было обнаружено и изъято у осужденного в ходе личного досмотра, он хранил с целью дальнейшей реализации другим лицам.

При этом само по себе то обстоятельство, что ФИО1 является потребителем наркотического средства, осуществляет финансово-хозяйственную деятельность, а также и то, что на смывах с рук и срезах ногтевых платин, изъятых у него дома весах не свидетельствует об обратном.

В связи с этим, судом обоснованно не приняты во внимание показания осужденного ФИО1 в подтверждение указанной версии, поскольку являются надуманными и даны с целью уйти от уголовной ответственности за совершение наиболее тяжкого преступления.

Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей лар, кдс в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе с учетом показаний осужденного ФИО1 в ходе предварительного следствия.

Все возникшие противоречия в показаниях свидетелей лар, кдс судом устранены путем оглашения их показаний в ходе предварительного следствия, выяснения отношения к расхождениям и сопоставления этих показаний с другими доказательствами по делу, а также с учетом давности произошедших событий.

Допустимость их показаний в ходе предварительного следствия сомнений не вызывает, поскольку в ходе предварительного следствия каждый из них был допрошен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Оснований считать показания свидетелей лар, кдс недостоверными либо данными ими с целью оговора осужденного ФИО1 у суда не имелось.

В связи с этим судом обоснованно приняты во внимание показания свидетелей лар, кдс, которые позволили проверить и установить обстоятельства получения осужденным ФИО1 от неустановленного лица наркотического средства с целью его сбыта.

Также не имеется оснований для признания недопустимым доказательством акт проведения оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ по доводам стороны защиты о нарушении тайны переписки, телефонных переговоров и иных отправлений.

Исследование памяти мобильных телефонов не является ограничением прав на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и не требовало получения судебного решения в порядке ст. 165 УПК РФ.

Проведение осмотра с целью проверки имеющей значение информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых в ходе оперативно –розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения.

Поскольку предметом исследования по настоящему делу являлась только информация, содержащаяся на телефонах ФИО1 относимая к настоящему делу, без разглашения иных сведений личного характера, судебная коллегия не усматривает нарушений конституционных прав осужденного, в том числе право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Вместе с тем оперативно-розыскное мероприятие проведено при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов, в соответствии со ст. ст. 6 - 8, 11 - 15 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты представлены органу следствия с соблюдением «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», признаны судом достоверными, допустимыми и обоснованно положены в основу приговора.

При этом судом проверено наличие постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей. Постановление от ДД.ММ.ГГГГ года составлено надлежащим должностным лицом, содержит мотивированное обоснование, в нем указан, перечень рассекреченных материалов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, анализ представленного доказательства - переписки осужденного ФИО1 с неустановленным лицом, которая по своему смысловому содержанию характерна для обсуждения вопросов, связанных с реализацией наркотических средств, свидетельствует о направленности умысла осужденного ФИО1 на сбыт наркотического средства, в том числе в составе группы лиц по предварительному сговору.

В связи с этим доводы осужденного о том, что содержащиеся в телефоне фотографии с местами расположения тайников-закладок идентичны друг другу, несостоятельны.

Вопреки доводам стороны защиты, выводы суда о наличии квалифицирующего признака совершение преступления группой лиц по предварительному сговору должным образом мотивирован в приговоре и сомнений не вызывает. Так, судом первой инстанции были исследованы приведенные выше показания сотрудника полиции бав, а также показания свидетелей лар, кдс, осужденного ФИО1 о своей преступной роли в составе группы лиц с неустановленным лицом (куратором магазина «<данные изъяты>») и действиях составляющих часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, что позволило суду прийти к обоснованному выводу о совместном характере действий ФИО1 и неустановленного лица совершенных по предварительному сговору с целью реализации единого преступного умысла, направленного на сбыт наркотического средства.

Как и о наличии в действиях осужденного ФИО1 квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)», при выполнении объективной стороны вышеуказанного преступления - действия по приобретению наркотических средств их помещению в тайники-закладки, о месте расположения, которых сообщает посредствам виртуальной торговой площадки с целью их дальнейшего распространения, осужденный использовал информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»).

Все обстоятельства по делу установлены достаточно полно и объективно, в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного ФИО1 которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного, по делу отсутствуют.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не является безусловным основанием для признания состоявшегося судебного решения незаконным.

Таким образом, правильно установив обстоятельства совершенного преступления, тщательно исследовав доказательства, верно оценив их в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного ФИО1 в содеянном и верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Выводы суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного, в приговоре приведены полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, а потому признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Оснований для иной квалификации действий осужденного ФИО1 не имеется.

Наказание осужденному ФИО1 назначено судом в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на его исправление, на условия жизни его семьи, и всех конкретных обстоятельств дела.

При этом в полной мере учтены данные о личности ФИО1 перечисленные в приговоре и подтвержденные материалами уголовного дела.

Суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО1 - явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, частичное признание вины, состояние здоровья- наличие хронических заболеваний.

Оснований для признания смягчающими наказание ФИО1 иных обстоятельств, чем установлено судом первой инстанции, не имеется.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

При этом суд мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст.15 УК РФ, с чем не может не согласиться и судебная коллегия, поскольку учитывая все фактические обстоятельства совершенного преступления, в частности, способ его совершения, степень реализации преступных намерений, вид умысла, мотив, цель совершения деяния, которые не свидетельствуют о меньшей степени общественной опасности содеянного.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено. Не находит таких обстоятельств и судебная коллегия.

Требования ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ судом применены правильно.

Таким образом, все обстоятельства имеющие отношение к вопросу о назначении наказания судом были надлежащим образом учтены. Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения вида и размера наказания, в приговоре приведены. Назначенное наказание осужденному ФИО1 является справедливым и соразмерным содеянному.

Вид исправительного учреждения судом назначен правильно в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Что касается доводов стороны защиты о нарушении сроков составления протокола задержания ФИО1 установленных ч. 1 ст. 92 УПК РФ, то сам по себе такой протокол доказательством по делу не является.

Имеющийся в деле протокол свидетельствует о том, что в качестве подозреваемого в соответствии со ст. ст. 91, 92 УПК РФ ФИО1 была задержана ДД.ММ.ГГГГ, о чем в соответствии ч. 3 ст. 92 УПК РФ в письменном виде сообщено заместителю прокурора <адрес>, ( т. 2 л.д. 87).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что срок отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы исчислен судом первой инстанции правильно, в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 128, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с момента его фактического задержания.

Что касается протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, то

доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о неполноте отражения показания свидетелей лар, кдс, не могут являться основанием к отмене приговора, поскольку поданные осужденным ФИО1 замечания удостоверены судьей и не изменили суть их содержания в части имеющей значение для уголовного дела.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов влекущих изменения приговора не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ

Приговор Калининского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Голубицкого Ю.Г., осужденного ФИО1, без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи