Председательствующий: Литвинов Д.О. № 22-3240/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе
председательствующего судьи Хроменок В.В.,
судей: Чернышева А.Н., Клостера Д.А.,
при секретаре Сукачевой А.В.,
с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,
адвоката Тарасенко Т.С.,
осужденного ФИО1,
рассмотрела в открытом судебном заседании 28.09.2023 апелляционную жалобу адвоката Тарасенко Т.С. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Омска от 04.08.2023, которым
ФИО1, <...>, ранее судимый:
- 15.08.2013 Советским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 4 годам лишения свободы в ИК общего режима, освободился 31.03.2017 по отбытии срока,
- 01.10.2020 Советским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 161, ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,
- 29.12.2020 Советским районным судом г. Омска по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 01.10.2020) к 2 годам лишения свободы в ИК строгого режима, освободился 23.09.2022 по отбытии срока,
осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы в ИК строгого режима.
Приговором суда также разрешены вопросы по процессуальным издержкам, о мере пресечения в отношении осужденного, определена судьба вещественных доказательств.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Время содержания под стражей зачтено в срок отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.
Заслушав доклад судьи Хроменок В.В., выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы в полном объеме, прокурора, который возражал относительно их удовлетворения, находя приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным и осужден за кражу имущества Потерпевший №1, совершенную с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании суда первой инстанции осужденный ФИО1 вину признал полностью, в содеянном раскаялся, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.
В апелляционной жалобе в интересах осужденного адвокат Тарасенко Т.С. считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности ФИО1, не соглашается с отсутствием оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.
Просит снизить назначенное наказание.
На апелляционную жалобу гособвинителем подано возражение.
Выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, изучив представленные материалы дела, доводы апелляционной жалобы и поданного возражения, судебная коллегия приходит к следующему.
Доказанность вины ФИО1 в хищении имущества Потерпевший №1 установлена совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств – признательными показаниями самого ФИО1, показаниями потерпевшей Потерпевший №1, протоколами осмотра места происшествия, выемки, осмотра предметов, и т.д., и сомнений не вызывает. Все имеющие значение для дела обстоятельства были тщательно изучены и установлены судом на основе имеющихся доказательств и показаний участвующих лиц.
Квалификация действий ФИО1 по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кражи, совершенной с незаконным проникновением в жилище, является верной. Оснований для переквалификации действий осужденного на ч. 2 ст. 158 УК РФ, о чем просит сторона защиты, не имеется. Согласно материалам дела и показаниям потерпевшей, дачный дом, из которого была совершена кража, оборудован электричеством, печью, оборудованием для приготовления пищи, мебелью и посудой, используется потерпевшей для проживания с мая по октябрь, т.е. являлся жилым помещением как это понимается в Примечании к статье 139 УК РФ, в связи с чем оснований для исключения квалифицирующего признака «с незаконным проникновением в жилище» не имеется.
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.
В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
Между тем, принимая решение о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, суд первой инстанции сослался в приговоре на заявление потерпевшей Потерпевший №1 от <...> (л.д. 5), как на доказательство его вины которое, как следует из протокола судебного заседания, не оглашалось судом и, соответственно, не было исследовано, в связи с чем ссылка на заявление потерпевшей Потерпевший №1 от <...> (л.д. 5) как на доказательство вины ФИО1 подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, все имеющиеся данные о личности подсудимого, который участковым уполномоченным полиции характеризуется с неудовлетворительной стороны, по месту жительства и работы - положительно, на учёте у психиатра и нарколога не состоит, а также смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены полное признание вины на предварительном следствии и в судебном заседании, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие несовершеннолетнего ребёнка, полное добровольное возмещение причинённого материального ущерба, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких, социальная обустроенность и трудоустроенность, принесение извинений потерпевшей, снисхождение потерпевшей, наличие положительных характеристик, фактическую явку с повинной.
Наличие на иждивении малолетней внучки не относится к обстоятельствам, которые в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ обязательно должны быть учтены судом при назначении наказания. В данном случае оснований для признания указанного обстоятельства смягчающими судебная коллегия не находит.
Иных обстоятельств, которые могли повлиять на назначение наказания, но не были учтены судом, не имеется.
В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом обоснованно учтено наличие в действиях осужденного рецидива преступлений. Вид его правильно определен в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ.
Выводы суда о возможности применения ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия находит обоснованными и с ними соглашается.
Апелляционная инстанция соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения ст. 73, ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Вопреки доводам жалобы, выводы суда в этой части надлежаще мотивированы в приговоре.
Наказание, назначенное ФИО1 является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения не имеется. По мнению апелляционной инстанции, выводы суда о возможности исправления осужденного и достижении целей наказания только в условиях реального лишения свободы являются обоснованными.
Вид исправительного учреждения судом определен верно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного приговора, при расследовании и рассмотрении дела допущено не было.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Кировского районного суда г. Омска от 04.08.2023 в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на заявление потерпевшей Потерпевший №1 как на доказательство вины осужденного.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Тарасенко Т.С. – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово в течение 6 месяцев, а осужденным в тот же срок со дня вручения копии вступившего в законную силу приговора.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи