СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 июля 2023 года дело № 22-699/2023

Судья в 1-й инстанции – ФИО1

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Еланской Е.Э.,

судей - Авхимова В.А., Никитина Г.В.,

с участием прокурора - Гукасян К.А.,

осужденного - ФИО2,

защитника - адвоката Бовтунова Д.Ф.,

при секретаре - Горшковой А.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда уголовное дело с апелляционной жалобой и дополнением к ней защитника – адвоката Бовтунова Д.Ф., апелляционным представлением заместителя прокурора Гагаринского района города Севастополя Шрша М.Т. на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 23 декабря 2022 года, которым

ФИО2, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 21 октября 2021 года приговором Балаклавского районного суда г. Севастополя по ч. 1 ст. 157 УК РФ к исправительным работам сроком на 7 месяцев, с удержанием 5% в доход государства ежемесячно, к отбыванию наказания не приступил,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных:

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с назначением ему наказания в виде лишения свободы на срок 8 лет;

- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с назначением ему наказания в виде лишения свободы на срок 4 года;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ, с назначением ему наказания в виде исправительных работ на срок 6 месяцев, с удержанием из заработной платы 5% в доход государства ежемесячно.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Балаклавского районного суда г. Севастополя от 21 октября 2021 года, окончательно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 4 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО2 изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, время содержания осужденного под домашним арестом с 13 августа 2021 года по 22 декабря 2022 года зачтено в срок лишения свободы, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Время нахождения ФИО2 под стражей с 23 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, зачтено в отбытый срок наказания, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад председательствующего – судьи Еланской Е.Э., выслушав выступления осужденного ФИО2 посредством применения системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Бовтунова Д.Ф., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнением, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, полагавших приговор подлежащим изменению по доводам жалобы; прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, не возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы с дополнением, в части зачета срока нахождения под домашним арестом, просившего приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда первой инстанции ФИО2 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, незаконном сбыте наркотических средств, а также в мошенничестве, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в период с 10 по 11 июня 2018 года, 10 августа 2021 года в городе Севастополе при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Бовтунов Д.Ф. просит приговор суда первой инстанции изменить, переквалифицировать действия ФИО2 с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, уголовное преследование в отношении ФИО2, в части обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ – прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи с непричастностью обвиняемого к совершению преступления; в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное подзащитному наказание по совокупности преступлений считать условным.

В дополнении к апелляционной жалобе защитник – адвокат Бовтунов Д.Ф. просит переквалифицировать действия своего подзащитного с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также уголовное дело в отношении ФИО2, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, прекратить.

Ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости, существенное нарушение норм уголовно-процессуального права, приводит доводы о том, что суд необоснованно применил положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции от 03 июля 2018 года), поскольку инкриминируемое преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 159 УК РФ, совершено до 14 июля 2018 года, следовательно, время содержания под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Применение судом указанной нормы уголовного закона в редакции от 03 июля 2018 года ухудшило положение осужденного ФИО2

По мнению защитника, по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №5, отсутствуют достаточные и допустимые доказательства вины ФИО2 Указание суда на приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 08 декабря 2021 года в отношении Свидетель №5, осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, противоречит требованиям ст. 90 УПК РФ, так как приговор, постановленный в особом порядке судебного разбирательства, не обладает преюдициальным значением. Считает, что стороной обвинения не опровергнут факт совместного приобретения наркотического средства ФИО2 и Свидетель №5, а также настаивает на том, что ФИО2 действовал исключительно как посредник в приобретении наркотического средства, добавив свои деньги к общей сумме заказа, поэтому его действия следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, как посредничество в незаконном приобретении наркотического средства в значительном размере.

По эпизоду мошенничества, приводит доводы о том, что суд в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, несмотря на возражения стороны защиты, огласил показания потерпевшего Потерпевший №1 Также считает, что суд не дал надлежащей правовой оценки факту нахождения ФИО2 в 2018 году под административным надзором, что исключало его возможность покидать жилое помещение в ночное время, при этом нарушений административного надзора в указанный период не зафиксировано; ссылаясь на то, что подзащитный на момент инкриминируемого преступления имел стабильный доход, высказывает мнение о том, что у ФИО2 отсутствовал корыстный мотив и цель незаконного обогащения.

Кроме того, обращая внимание на данные о личности подзащитного, автор жалобы полагает, что исправление ФИО2 возможно без реального отбывания наказания.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Гагаринского района г. Севастополя Шрша М.Т., ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, просит приговор суда первой инстанции изменить, зачесть период нахождения ФИО2 под домашним арестом с 13 августа 2021 года по 22 декабря 2022 года, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Требования представления мотивирует тем, что суд неверно применил положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции от 03 июля 2018 года) к преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 159 УК РФ, совершенному до 14 июля 2018 года, в связи с чем время нахождения ФИО2 под домашним арестом подлежит зачету в срок лишения свободы, из расчета один день за один день.

Проверив представленные материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе с дополнением, а также в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании в суде первой инстанции подсудимый ФИО2 признал вину в совершении незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №4, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре; отрицал причастность к совершению незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №5, пояснив о том, что совместно с ним употреблял наркотики, которые заказывал на специализированном сайте и передавал последнему, а также оспаривал причастность к совершению мошенничества в отношении имущества потерпевшего Потерпевший №1, мотивируя тем, что в 2018 году находился под административным надзором, в связи с чем в период времени с 21-00 ч. до 05-00 ч. находился дома и не мог совершить хищение имущества.

Несмотря на приведенные выше показания подсудимого, данные в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, по итогам состоявшегося судебного разбирательства суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО2 по всем эпизодам преступной деятельности.

Так, по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №4), вина ФИО2, помимо его признательных показаний, в полной мере подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетеля Свидетель №4, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции с согласия сторон, об обстоятельствах, при которых 10 августа 2021 года он договорился с ФИО2 по поводу приобретения у него наркотического средства «соль», которое в свертке из фольги, находящемся в пачке из-под сигарет, в обмен на денежные средства в сумме 1000 рублей, ему передал ранее незнакомый мужчина во время встречи у подъезда подсудимого, после чего в пути следования был задержан сотрудниками полиции (т. 4 л.д. 49-52);

- показаниями свидетеля Свидетель №6, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции с согласия сторон, об обстоятельствах, при которых 10 августа 2021 года, по просьбе ФИО2, у подъезда дома, передал мужчине (Свидетель №4) пачку сигарет, а тот дал ему денежные средства в сумме 1000 рублей, а также о последующем проведении обыска в квартире по месту его проживания с ФИО2 и Свидетель №7, в ходе которого, помимо прочего, были изъяты денежные средства, электронные весы, зип-лок пакет с наслоением наркотического средства «соль», сверток фольги с веществом белого цвета (т. 4 л.д 70-72);

- показаниями свидетелей Свидетель №9 и Свидетель №8, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции с согласия сторон, об обстоятельствах их участия в качестве понятых при осмотре места происшествия, расположенного во дворе дома по адресу: <адрес> В, в ходе которого под передним колесом автомобиля «Шевроле Ланос», государственный регистрационный знак р 487 мо 31, был обнаружен сверток из фольги, по поводу которого Свидетель №4 пояснил о том, что в указанном свертке находится наркотическое средство, приобретенное им для личного употребления (т. 4 л.д. 41-43, 45-47);

- протоколами предъявления лица для опознания от 12 августа 2021 года, согласно которым Свидетель №4 уверенно опознал ФИО2, как лицо, у которого 10 августа 2021 года он приобрел наркотическое средство «соль», а также опознал Свидетель №6, как лицо, которое 10 августа 2021 года, находясь в подъезде дома, расположенного по адресу: <адрес>, передал ему пачку из-под сигарет, в которой находилось наркотическое средство «соль», переданное для него от ФИО2 (т. 4 л.д. 66-69, 93-96);

- протоколом очной ставки, проведенной между ФИО2 и Свидетель №6, в ходе которой Свидетель №6 подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия, и ФИО2 согласился с данными показаниями (т. 4 л.д. 137-139);

- заключением эксперта № 808 от 11 августа 2021 года, согласно выводам которого представленное на исследование кристаллическое вещество белого цвета массой 0,174 г (в свертке из фольгированной бумаги) является наркотическим средством, оборот которого запрещен, производным N-метилэфедрона-?-пирролидиновалерофеноном (?-PVP) (т. 4 л.д. 17-19).

Выводы суда в этой части никем из участников процесса не оспариваются.

По преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №5), вина ФИО2 подтверждается:

- показаниями свидетеля Свидетель №5 в суде первой инстанции, об обстоятельствах, при которых 10 августа 2021 года он предварительно договорился о встрече с ФИО2, сообщив тому, что готов обменять мобильный телефон на 2000 рублей и 1 грамм наркотического средства, после чего, в этот же день, встретился с ФИО2, при этом в ходе встречи передал ФИО2 мобильный телефон, а тот – денежные средства в сумме 2000 рублей и два бумажных свертка с наркотическим средством «соль», которые в последующем в присутствии понятых были изъяты сотрудниками полиции в ходе проведения личного досмотра. Также свидетель подтвердил суду, что аналогичные показания о событиях 10 августа 2021 года дал в ходе очной ставки с ФИО2 на стадии предварительного следствия (т. 6 л.д. 83-85);

- показаниями свидетеля Свидетель №10, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции с согласия сторон, об обстоятельствах его участия в качестве понятого в ходе личного досмотра Свидетель №5, у которого была обнаружена пачка сигарет с двумя бумажными свертками, содержащими вещество белого и синего цвета, которое согласно пояснениям Свидетель №5, является наркотическим средством «соль», которое он получил от своего знакомого В. в обмен на мобильный телефон (т. 3 л.д. 254-256);

- протоколом проверки показаний на месте от 25 августа 2021 года, в соответствии с которым Свидетель №5 на месте показал и подтвердил ранее данные показания об обстоятельствах приобретения наркотического средства «соль» у ФИО2 (т. 3 л.д. 242-247);

- копией приговора Гагаринского районного суда г. Севастополя от 08 декабря 2021 года, в соответствии с которым Свидетель №5 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, имевшего место 10 августа 2021 года (т. 3 л.д. 248-250);

- протоколом предъявления лица для опознания от 12 августа 2021 года, в соответствии с которым Свидетель №5 опознал лицо (по имени «Вова»), у которого 10 августа 2021 года приобрел наркотическое средство «соль» (т. 4 л.д. 97-100);

- заключением эксперта № 806 от 10 августа 2021 года, согласно выводам которого представленное на экспертизу кристаллическое вещество белого и синего цветов, массой соответственно 0,555 г и 0,238 г (общей массой 0,793 г), в двух бумажных свертках, является наркотическим средством, оборот которого запрещен, производным N-метилэфедрона- ?-пирролидиновалерофеноном (?-PVP) (т. 3 л.д. 64-68).

Кроме того, вина ФИО2 по указанным эпизодам преступной деятельности также подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №13, допрошенного в суде первой инстанции, являющегося оперуполномоченным ОНК ОМВД России по Гагаринскому району г. Севастополю, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в отношении ФИО2, по итогам которого были задержаны Свидетель №4 и Свидетель №5, которые приобрели наркотическое средство у ФИО2 (т. 4 л.д. 80-83), а также иными доказательствами, подробно приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

По преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 159 УК РФ, вина ФИО2 подтверждается следующими доказательствами:

- оглашенными в суде первой инстанции в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями потерпевшего Потерпевший №1 об обстоятельствах хищения ФИО2, в ночь с 10 на 11 июня 2018 года, под предлогом совершения телефонного звонка, принадлежащего ему мобильного телефона, стоимостью, с учетом износа, 45 000 рублей (т. 1 л.д. 31-34, т. 4 л.д. 210-213, т. 5 л.д. 196-197);

- показаниями свидетеля Свидетель №1, продавца магазина «Эконом», допрошенной в суде первой инстанции об обстоятельствах, при которых в ночь с 10 на 11 июня 2018 года она была очевидцем того, как Потерпевший №1 предложил ФИО2 свой мобильный телефон для совершения звонка, после чего видела, как ФИО2 разговаривал по телефону, а затем убежал в сторону остановки общественного транспорта. Позднее, со слов Потерпевший №1, ей стало известно о том, что ФИО2 забрал у него мобильный телефон. При этом свидетель подтвердила свои показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде первой инстанции, с целью устранения имеющихся в них противоречий (т. 1 л.д. 52-54, т. 4 л.д. 216-217, т. 6 л.д. 82-83);

- оглашенными в суде первой инстанции, с согласия сторон, показаниями свидетеля Свидетель, данными в ходе предварительного следствия, согласно которым им проводилась доследственная проверка по заявлению Потерпевший №1, поступившему 24 мая 2020 года в ОМВД России по Гагаринскому району г. Севастополя, по факту хищения мобильного телефона у магазина «Эконом», в ходе которой была установлена причастность ФИО2 к указанному преступлению, при этом последний не отрицал совершение данного преступления, добровольно, без оказания на него давления, написал явку с повинной и дал объяснения об обстоятельствах происшедшего (т. 1 л.д. 81-83);

- показаниями свидетеля Свидетель №14, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции с согласия сторон, об обстоятельствах приобретения ею мобильного телефона (т. 5 л.д. 180-182);

- протоколом очной ставки от 25 августа 2020 года, проведенной между потерпевшим Потерпевший №1 и подозреваемым ФИО2, в ходе которой потерпевший подтвердил ранее данные показания об обстоятельствах совершенного преступления (т. 1 л.д. 71-73);

- протоколом очной ставки от 25 августа 2020 года, проведенной между ФИО2 и свидетелем Свидетель №1, в ходе которой свидетель подтвердила свои показания об обстоятельствах случившегося (т. 1 л.д. 68-70), а также другими доказательствами, подробно изложенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Тщательно исследовав представленные доказательства и сопоставив их между собой, дав им надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к законному и надлежащим образом мотивированному в приговоре выводу о доказанности вины ФИО2 по каждому из совершенных им преступлений, при этом действиям осужденного дал верную юридическую оценку, правильно квалифицировав их:

- по эпизоду хищения имущества потерпевшего Потерпевший №1 – по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину;

- по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №4 – по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств;

- по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №5 – по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Оснований не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, судебной коллегией при апелляционном рассмотрении не установлено.

Органом следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ судом установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе событие преступлений, виновность подсудимого в совершении указанных преступлений, форма вины и мотивы.

Все необходимые следственные действия в ходе предварительного расследования по делу проведены, доказательства, приведенные в обвинительном заключении, проверены судом и получили надлежащую оценку.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику, а также государственному обвинителю в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с дополнением защитника, оснований сомневаться в достоверности и объективности приведенных выше доказательств, положенных в основу вывода суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств Свидетель №5), у судебной коллегии не имеется.

При этом, как следует из показаний подсудимого ФИО2 в суде первой инстанции, последний не оспаривал факт передачи наркотического средства Свидетель №5, однако, с учетом избранной по делу тактики защиты от предъявленного обвинения, расценивал свои действия как совместное приобретение наркотического средства для употребления.

Такая позиция виновного является несостоятельной и направлена на уклонение от уголовной ответственности за совершенное им особо тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Вопреки доводам защитника, о наличии оснований для переквалификации действий подзащитного по данному эпизоду преступной деятельности с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, то есть пособничество в незаконном приобретении наркотического средства в значительном размере, суд первой инстанции дал верную правовую оценку доказательствам по данному эпизоду преступной деятельности, и пришел к правильному выводу о том, что в данном случае ФИО2 не выступал в роли пособника в незаконном приобретении наркотического средства.

По смыслу закона, основным условием для квалификации действий лица как пособника в приобретении наркотического средства, является приобретение его по просьбе и за деньги приобретателя этого средства.

Как усматривается из материалов уголовного дела, таких обстоятельств по делу не установлено. Свидетель Свидетель №5 предварительно договорился с подсудимым о встрече, оговорив условия, согласно которым он передаст ФИО2 мобильный телефон в обмен на денежные средства в сумме 2000 рублей и наркотическое средство «соль», массой 1 грамм.

Более того, как указал в ходе допроса в суде первой инстанции свидетель Свидетель №5, денежных средств для совместного приобретения наркотиков он ФИО2 не передавал (т. 6 л.д. 85).

Изложенное, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о том, что ФИО2 занимался незаконным сбытом наркотического средства «соль», приобретенного им заранее, оснований для квалификации его действий по ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется.

Аргументы защитника о том, что суд необоснованно сослался на приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 08 декабря 2021 года в отношении Свидетель №5, осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, постановленный в особом порядке судебного разбирательства, не обладающий преюдициальным значением, не являются основанием для изменения квалификации действий ФИО2 по данному эпизоду преступной деятельности.

Приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 08 декабря 2021 года в отношении Свидетель №5, осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, постановлен в порядке главы 40 УПК РФ, при котором не проводятся исследование и оценка доказательств вины подсудимого, собранных по делу.

Правовая оценка действиям Свидетель №5 в приговоре от 08 декабря 2021 года была дана судом, рассматривавшим дело, в соответствии с предъявленным ему обвинением, с которым он согласился в полном объеме. При этом указанный приговор не содержит выводов относительно виновности ФИО2 в преступлениях, за которые он осужден оспариваемым приговором, и которые суд первой инстанции мог бы положить в основу обвинительного приговора как имеющие преюдициальное значение.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, вынесенного в отношении ФИО2, представленные органом предварительного следствия, были предметом исследования в условиях состязательности сторон, оценив которые, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины подсудимого в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы о том, что суд в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, несмотря на возражения стороны защиты, огласил показания потерпевшего Потерпевший №1, не свидетельствуют о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального закона и обусловлены неверным толкованием норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок оглашения показаний потерпевшего, данных в ходе предварительного следствия.

Как усматривается из материалов уголовного дела, 25 ноября 2022 года от потерпевшего Потерпевший №1 в Гагаринский районный суд города Севастополя по электронной почте поступило сообщение, согласно которому он просил «…рассмотреть уголовное дело в его отсутствие в связи с убытием на временное место жительства в Краснодарский край, возможности приехать в г. Севастополь не имеет, свои показания подтверждает полностью, претензий не имеет, наказание просит назначить на усмотрение суда» (т. 6 л.д. 51).

В судебном заседании, состоявшемся 29 ноября 2022 года, указанное сообщение, поступившее от потерпевшего, председательствующим по делу было доведено до сведения участников процесса, и по итогам рассмотрения ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний потерпевшего Потерпевший №1, выслушав мнение участников процесса, суд пришел к выводу о необходимости оглашения показаний потерпевшего, данных им в ходе предварительного следствия, в связи с тем, что последний не назвал адрес своего проживания и настаивал на рассмотрении уголовного дела в его отсутствие (т. 6 л.д. 77-79).

Вопреки доводам защитника о нарушении судом требований ст. 281 УПК РФ, регламентирующей случаи, в которых суд вправе огласить показания потерпевшего, судебная коллегия таких нарушений не усматривает и полагает, что в данном случае судом были приняты исчерпывающие меры, направленные на обеспечение участия потерпевшего Потерпевший №1 в судебном заседании, однако, принимая во внимание его нежелание участвовать в рассмотрении уголовного дела, отсутствие сведений о месте нахождения или месте проживания потерпевшего, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности оглашения показаний потерпевшего, данных в ходе предварительного следствия.

При этом оглашение показаний потерпевшего не свидетельствует об ограничении или нарушении права ФИО2 на защиту, поскольку как осужденный, так и его защитник – адвокат Бовтунов Д.Ф. по окончании предварительного следствия в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ ознакамливались с материалами уголовного дела, в том числе и с содержанием протоколов допросов потерпевшего Потерпевший №1, имели возможность опровергнуть изложенные в указанных процессуальных документах показания, в том числе путем заявления ходатайств о проведении следственных действий или о вызове в судебное заседание каких-либо лиц, которые могли бы дать иные, чем потерпевший, показания об обстоятельствах случившегося, вместе с тем таким правом фактически не воспользовались.

Как усматривается из протоколов ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 15 и 18 июля 2022 года таких ходатайств ни ФИО2, ни адвокат Бовтунов Д.Ф. не заявили, при этом защитник только указал о том, что ходатайства будут заявлены в суде, а также просил прекратить уголовное дело в связи с отсутствием доказательств причастности ФИО2 к совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, в удовлетворении которого следователем было отказано (т. 5 л.д. 219-225).

Соглашаясь с решением суда о необходимости оглашения показаний потерпевшего Потерпевший №1, полученных в ходе предварительного следствия, судебная коллегия отмечает, что данные показания не являются единственным доказательством вины ФИО2 по эпизоду преступной деятельности, квалифицированному по ч. 2 ст. 159 УК РФ, в полной мере подтверждаются показаниями свидетеля Свидетель №1, являющейся непосредственным очевидцем совершенного ФИО2 деяния, письменными и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Утверждение защитника о том, что на день совершения инкриминируемого подзащитному преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, ФИО2 находился под административным надзором, условий которого не нарушал, а также имел стабильный доход, в связи с чем у него отсутствовал корыстный мотив и цель незаконного обогащения, не опровергает выводов суда о доказанности вины ФИО2 по указанному эпизоду преступной деятельности, которые основаны на совокупности приведенных выше достоверных доказательств.

Оснований ставить под сомнение правдивость показаний данных участников процесса, а также наличие у них оснований оговаривать ФИО2 в содеянном преступлении и заинтересованности в исходе дела, ни у суда первой инстанции, ни у судебной коллегии не имеется.

Доказательств, опровергающих данные выводы, стороной защиты в ходе апелляционного рассмотрения не представлено.

Кроме того, как верно указал в приговоре суд, согласно характеристике, предоставленной на подсудимого начальником ОУУП и ПДН ОМВД России по Балаклавскому району г. Севастополя, ФИО2 привлекался к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.24 КоАП РФ за нарушение требований административного надзора (т. 5 л.д. 1).

В соответствии со ст. 61 УК РФ суд правильно признал обстоятельствами, смягчающими наказание виновного, - частичное признание вины, состояние здоровья близких родственников, наличие четырех малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, в действиях подсудимого судом первой инстанции не установлено. С такими выводами соглашается судебная коллегия.

Суд первой инстанции при определении вида и размера наказания, которые следует назначить ФИО2, учел требования статей 6, 43, 60 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности виновного, который по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется отрицательно, соседями и по месту работы – положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и пришел к законному и надлежащим образом обоснованному выводу о том, что достижение целей наказания возможно только при условии назначения виновному наказания в виде реального лишения свободы, как по каждому из эпизодов преступной деятельности, так и окончательного наказания, назначенного по правилам частей 3 и 5 ст. 69 УК РФ, не усмотрев при этом оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором ФИО2 следует отбывать назначенное наказание, определены в строгом соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

Оснований полагать, что назначенное ФИО2 наказание как по каждому из совершенных им преступлений, так и окончательное наказание, является чрезмерно суровым, у судебной коллегии не имеется.

Выводы суда о невозможности исправления ФИО2 без изоляции от общества и реального отбывания наказания в виде лишения свободы в достаточной степени мотивированы в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия.

Доводы защитника об обратном, являются несостоятельными, не подтверждаются какими-либо убедительными доказательствами.

Представленные стороной защиты в ходе апелляционного рассмотрения дополнительные характеризующие материалы в отношении ФИО2, в том числе о заключении им в период содержания под стражей брака с К.М.А., установление отцовства в отношении малолетнего К.Д.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, сведения о состоянии здоровья близких родственников осужденного, не свидетельствуют о наличии новых смягчающих наказание обстоятельств, принимаются во внимание судебной коллегией, однако, сами по себе, без учета всех приведенных выше обстоятельств не могут служить основанием для смягчения назначенного ФИО2 наказания или для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Только наказание в виде лишения свободы, связанное с реальным отбыванием в исправительной колонии строгого режима, представляется судебной коллегии справедливым и соразмерным характеру и степени общественной опасности совершенных ФИО2 преступлений, соответствующим личности виновного, отвечающим закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, целям наказания, таким как исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления заместителя прокурора Гагаринского района г. Севастополя Шрша М.Т., а также доводам апелляционной жалобы защитника – адвоката Бовтунова Д.Ф., касающимся зачета времени содержания ФИО2 под домашним арестом.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора, помимо прочего, должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде домашнего ареста.

Как установлено из резолютивной части приговора, суд на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) произвел зачет времени нахождения ФИО2 под домашним арестом в период с 13 августа 2021 года по 22 декабря 2022 года в срок лишения свободы, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Учитывая то, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, было совершено ФИО2 до 14 июля 2018 года, срок нахождения осужденного под домашним арестом подлежит зачету в срок лишения свободы, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, поскольку правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) ухудшают положение ФИО2, по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ, начавшего действовать с 14 июля 2018 года, в соответствии с которым время нахождения под домашним арестом засчитывалось в срок отбывания наказания, исходя из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

При таком положении приговор суда первой инстанции подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, по вышеуказанным основаниям.

Других оснований для изменения или отмены приговора суда первой инстанции в ходе апелляционного рассмотрения судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 23 декабря 2022 года в отношении ФИО2 – изменить, удовлетворив апелляционное представление заместителя прокурора Гагаринского района г. Севастополя Шрша М.Т., а также удовлетворив частично апелляционную жалобу с дополнением защитника – адвоката Бовтунова Д.Ф.

Исключить из резолютивной части приговора указание о том, что на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 под домашним арестом с 13 августа 2021 года по 22 декабря 2022 года подлежит зачету в срок лишения свободы, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о зачете в срок лишения свободы периода нахождения ФИО2 под домашним арестом с 13 августа 2021 года по 22 декабря 2022 года, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Настоящее определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, о чем должен указать в жалобе либо в отдельном ходатайстве, или возражениях на кассационное представление.

Председательствующий:

Судьи: