Апелляционное определение по делу № 22-1298/2023 от 20.07.2023

Судья Цыбиков Д.Б. дело ...

Верховный Суд Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...> 20 июля 2023 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Ходоевой О.А., судей Поповой А.О., Чернега А.С.,

при секретаре Эрдыниевой Д.Т.,

с участием прокурора Красноярова С.С.,

осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Налетова А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционной инстанции материалы уголовного дела по апелляционной жалобе (основной и дополнения к ней) осужденного ФИО1 на приговор Прибайкальского районного суда Республики Бурятия от ..., которым

ФИО1, родившийся ... в <...>, судимый:

- ... Советским районным судом <...> по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года; ... постановлением Прибайкальского районного суда Республики Бурятия условное осуждение отменено, ФИО1 направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года в исправительную колонию общего режима; ... постановлением Иркутского районного суда <...> в соответствии с Федеральным законом №323 от ... к отбытию постановлено 1 год 11 месяцев. ... освобожден по отбытию наказания,

- осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания ФИО1 время содержания его под стражей с ... до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один за один день лишения свободы.

Процессуальные издержки постановлено возместить за счет средств федерального бюджета.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Ходоевой О.А., выслушав осужденного ФИО1, адвоката Налетова А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы (основной и дополнения к ней), прокурора Красноярова С.С., полагавшего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, частей растений, содержащих наркотическое средство, в крупном размере.

Преступление совершено ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнениях к ней) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда. Полагает, что доказательства его виновности отсутствуют. Приводит показания свидетелей Ф, П о том, что они не видели, как он обрывал и складывал кусты конопли возле палисадника. В материалах уголовного дела отсутствуют фотографии, где он сидит рядом с белым пакетом и обрывает коноплю, места, где была сорвана конопля. Приводит доводы, что возле <...>, он находился примерно 5 минут, и на совершение преступления у него времени не было. Обращает внимание, что возле <...> в 6 метрах от него конопля не растет, согласно показаниям хозяина дома, он скашивает траву. Кроме того, в 6 метрах в южном направлении от <...> находится автомобильный гараж. Указывает, что показания свидетеля Г о том, что он упаковал в фиолетовый пакет травянистую массу, находившуюся возле белого пакета, а также белый пакет противоречат показаниям свидетелей Ф, П о том, что при изъятии в пакет фиолетового цвета положили только белый пакет, так как он был порван, и из него могла высыпаться трава, после чего фиолетовый пакет упаковали клейкой лентой. На месте, где он сидел возле палисадника, со стороны ворот, травы не было, она находилась с южной стороны, то есть со стороны улицы, что показал Г Приводит доводы по вещественным доказательствам и указывает, что ранее по приговору уже было принято решение их уничтожить и как можно дважды уничтожить эти же вещественные доказательства. Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы (основной и дополнения к ней), выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены.

Выводы суда о доказанности события преступления, виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре.

В частности, вина осужденного ФИО1 подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями осужденного ФИО1, оглашенными в порядке ст. 276 УПК РФ о том, что ... около 15 часов 30 минут, он находился на <...>, вблизи <...>, и увидел напротив этого дома, на обочине дороги растущую траву коноплю, и решил её нарвать для собственного употребления. Он собрал кусты конопли в пакет, подошел к палисаднику <...> стал кусты обрывать. В это время из дома вышли П и Ф и подъехали сотрудники полиции, которым он признался о содержимом пакета. В ходе осмотра места происшествия указанный белый пакет был упакован в фиолетовый пакет, поскольку был порван, и из него могла высыпаться трава конопля;

- показаниями свидетелей П, Ф о том, что ... около 15 часов 30 минут они вышли из <...>, к ним подошел сотрудник полиции и предложил присутствовать в качестве понятых, на что они согласились. Далее прошли к палисаднику и увидели, что возле него сидит ФИО1 и перебирает траву коноплю, рядом с ним лежал пакет, в котором также находилась конопля. ФИО1 пояснил, что пакет принадлежит ему и внутри пакета находится трава конопля. В ходе осмотра данный пакет был изъят и упакован в еще один пакет фиолетового цвета, который перевязали скотчем лентой и наклеили бирку. Также у ФИО1 взяли смывы с ладоней рук и срезы ногтевых пластин;

- показаниями свидетеля Г о том, является начальником ОП «<...>» ОМВД России по <...>. ... около 15 часов 30 минут, он проезжал по <...>, увидел мужчину, сидящего возле палисадника <...> обдирающего траву, рядом с ним находился пакет с травянистой массой. Мужчина представился ФИО1. В ходе осмотра места происшествия с участием понятых, белый пакет с травянистой массой был изъят, также была упакована травянистая масса, которая находилась возле белого пакета, все было упаковано в фиолетовый пакет;

- заключением эксперта, представленное на экспертизу вещество растительного происхождения, изъятое ..., массой 730 г. является частями растения конопля (растение рода Cannabis), содержащими наркотическое средство, масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 310,8 <...> на экспертизу вещество растительного происхождения, изъятое ..., массой 306 г. является наркотическим средством – каннабис (марихуана), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 91,8 гр. На ватных дисках – смывах с ладоней рук ФИО1, обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол - действующее начало марихуаны, гашиша, гашишного масла в следовом количестве; а также иными доказательствами, приведенными в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Доказательства, исследованные в суде в порядке ст. 276, 281, 285 УПК РФ, получены с соблюдением требований УПК РФ.

У суда не было оснований не доверять показаниям осужденного, и свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре. Каких-либо существенных противоречий в положенных в основу приговора показаниях, влияющих на доказанность вины ФИО1, и оценку содеянного не имеется. Выводы суда о достоверности показаний в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними нет оснований.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что показания свидетеля Г противоречат показаниям свидетелей Ф, П являются несостоятельными, так, из анализа показаний указанных свидетелей следует, что в ходе осмотра места происшествия у ФИО1 была изъята травянистая масса – трава конопля, которая была упакована, прикреплена бирка с пояснительной надписью, где расписались понятые Ф и П. Из заключения эксперта (л.д. 20-22 т.1), в частности из его исследовательской части видно, что объекты исследования поступили на экспертизу в 3 упаковках. Упаковки объектов исследования видимых нарушений и повреждений целостности не имеют. Упаковка ... – пакет фиолетового цвета. Верх пакета оклеен липкой лентой и фрагментом бумаги белого цвета, на котором имеются оттиск печати, рукописный текст изъято в ходе ОМП от ..., расшифрованные подписи участвующих лиц - ФИО1, понятых – Ф, П, сотрудника полиции – ФИО2. Содержимое упаковки ...) вещество растительного происхождения зеленого цвета, состоящее из верхушечных частей, фрагментов центральных стеблей и листьев, похожих на растение конопля, влажное на ощупь, с запахом характерным для растения конопля (объект ...). Масса вещества на момент исследования составляет 730г; 2) пакет из полимерного материала белого цвета, в котором находится вещество растительного происхождения, зеленого цвета, похожее на верхушечные части и листья растения конопля, влажное на ощупь, с запахом характерным для растения конопля (объект ...). Масса вещества на момент исследования составляет 306г.

Показания указанных свидетелей не имеют существенных противоречий, а также не противоречат и согласуются с приведенным заключением эксперта, из которого видно, что изъятое у ФИО1 в присутствии понятых Ф и П вещество растительного происхождения поступило на экспертизу в соответствующей упаковке, не имеющей повреждений, с пояснительной надписью, где имеются подписи указанных лиц.

Оснований ставить под сомнение или не доверять заключению эксперта, имеющегося в материалах дела, и приведенного в приговоре не имеется, поскольку заключение эксперта отвечает требованиям УПК РФ, экспертиза проведена компетентным экспертом, который предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что возле палисадника, где он сидел, травы не было, что трава скашивается, что возле <...> трава конопля не растет, там имеется гараж, что в материалах дела отсутствует фотография, где он сидит, являются несостоятельными, поскольку судом достоверно установлены фактические обстоятельства дела, в том числе место совершения преступления.

Вопреки доводам жалоб осужденного, суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу.

Судом достоверно установлено, что ФИО1 незаконно приобрел и незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуана), масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 91,8 г., и части растения конопля (растение рода Cannabis), содержащими наркотическое средство, масса которого в пересчете на высушенное состояние составляет 310,8 г., что подтверждается заключением эксперта.

Согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, изготовление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество такого средства в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по ч. 2 ст. 228 УК РФ - при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств в крупном размере.

По смыслу закона, незаконный оборот наркотических средств разных видов в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того наркотического средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного и особо крупного.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия осужденного ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, частей растений, содержащих наркотическое средство, в крупном размере.

Осужденный в апелляционной жалобе приводит иную оценку доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона.

Дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Процессуальных нарушений, нарушений прав осужденного в ходе предварительного расследования и рассмотрения уголовного дела в суде не допущено. Сторонам представлена равная возможность на представление доказательств.

Наказание ФИО1 назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, а также смягчающих наказание обстоятельств, наличия отягчающего обстоятельства, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, на основании ст. 61 УК РФ, судом учтены полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование в расследовании преступления, посредственные характеристики по месту жительства, состояние его здоровья, неудовлетворительное состояние здоровья близких родственников.

Иных, обстоятельств, смягчающих наказание, не имеется.

Судом правильно на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признано обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, вид которого определен верно как опасный рецидив.

С учетом указанных обстоятельств, данных о личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд правильно пришел к выводу о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, и отсутствии оснований для применения ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Наказание, назначенное осужденному ФИО1, отвечает требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному.

Вопрос о процессуальных издержках и вещественных доказательствах разрешен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Доводы осужденного о том, что по предыдущему приговору по данному делу вещественные доказательства были уничтожены, и что суд второй раз принимает решение по тем же вещественным доказательствам, несостоятельны, поскольку предыдущий приговор не вступил в законную силу, был отменен, то есть приговор в исполнение не приводился и вещественные доказательства не уничтожались.

Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы (основной и дополнения к ней), не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В приговоре приведены показания свидетеля Г – сотрудника полиции, при этом суд привел его показания в части, относящейся к обстоятельствам совершения ФИО1 преступления, ставших ему известными от осужденного ФИО1

По смыслу закона сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

С учетом указанного, подлежат исключению из числа доказательств виновности ФИО1 показания свидетеля Г – сотрудника полиции в части фактических обстоятельств уголовного дела, ставших ему известными от ФИО1

Кроме того, из материалов уголовного дела видно, что данное уголовное дело возвращалось прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, для пересоставления обвинительного заключения.

Судом первой инстанции не учтены положения закона о том, что по смыслу ч. 1 ст. 237 УПК РФ и в соответствии с разъяснениями, данными в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. N 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» после возвращения судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению восполнение неполноты произведенного дознания или предварительного следствия недопустимо.

Поскольку получение органом предварительного следствия показаний свидетелей М, Ч было связано с восполнением неполноты предварительного следствия, то эти доказательства подлежит исключению из приговора.

При таких обстоятельствах, подлежат исключению из приговора показания свидетеля Г – сотрудника полиции в части фактических обстоятельств уголовного дела, ставших ему известными от ФИО1, показания свидетелей М, Ч, как на доказательства виновности ФИО1, однако выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, сомнений не вызывают, поскольку подтверждаются достаточной совокупностью иных исследованных судом и подробно приведенных в приговоре доказательств.

Кроме этого, в резолютивной части приговора при зачете в срок лишения свободы время содержания под стражей, не указано какой нормой закона суд руководствовался, а также судом допущена явная техническая ошибка при зачете времени содержания под стражей с ..., поскольку из материалов уголовного дела видно, что осужденный ФИО1 был взят под стражу в зале суда по приговору суда от ..., при этом ФИО1 в порядке ст. 91, 92 УПК РФ по настоящему делу не задерживался, под мерой пресечения в виде заключения под стражей до ... не содержался. При таких обстоятельствах в резолютивной части приговора следует указать о зачете в срок лишения свободы время содержания под стражей с ... до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Вносимые изменения не влияют на законность и обоснованность приговора в целом, не нарушают право на защиту осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Прибайкальского районного суда Республики Бурятия от ... в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора показания свидетеля Г – сотрудника полиции в части фактических обстоятельств уголовного дела, ставших ему известными от ФИО1, показания свидетелей М, Ч, как на доказательства виновности ФИО1

В резолютивной части приговора указать о зачете в срок лишения свободы время содержания под стражей с ... до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу (основную и дополнения к ней) осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

<...>