Дело № 22-1760/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ханты-Мансийск 27 июля 2023 года.
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе председательствующего судьи Чистовой Н.В.
судей Харитошина А.В., Болотова В.А.
при секретаре Казаковой Е.С.
с участием: прокурора Шейрер И.А.
адвоката Булатова С.Н.
осужденного ФИО1
рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению гособвинителя прокурора Верещагиной Т.А. и апелляционной жалобе адвоката Булатова С.Н. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 мая 2023 года, которым
ФИО1, <данные изъяты> не судимый
осужден по п. «г», ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу.
Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ срок содержания под стражей ФИО1 зачтен в срок отбывания наказания с 03 июня 2021 года и до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Этим же приговором осужден ФИО2 приговор в отношении него не обжалован
Заслушав доклад судьи Харитошина А.В., выступление прокурора Шейрер И.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, адвоката Булатова С.Н. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛ
А:
Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступления совершены в период с (дата) года в г.(адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении гособвинитель прокурор Верещагина Т.А. просит приговор в отношении ФИО1 изменить смягчить наказание по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений, указывая на то, что при назначении наказания за данное преступление суд не учел требования ч.1 ст.62 УК РФ и ч.3 ст.66 УК РФ и незаконно при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств назначил наказание ФИО1 свыше 10 лет лишения свободы, что соответственно влечет смягчение окончательного наказания назначенного ему по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Булатов С.И. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор, указывая на то, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений основаны на недопустимых доказательствах – протоколе осмотра места происшествия от 03 июня 2021 года и осмотре сотового телефона марки «Айфон» изъятого у ФИО1; суд необоснованно пришел к выводу о допустимости данных доказательств, поскольку из установленных обстоятельств дела следует, что ФИО1 был фактически задержан в 08 часов 10 минут 03 июня 2021 года до проведения осмотра места происшествия с его участием и был лишен права на защиту, поэтому протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, так как осмотр места происшествия был проведен в отсутствие защитника на основании показаний подозреваемого; в ходе личного досмотра 03 июня 2021 года в 09 часов 41 минута у ФИО1 был изъят сотовый телефон марки «Айфон» с сим-картой мобильного оператора «Мегафон» и в судебном заседании было установлено, что после изъятия телефона в период с 10:40 по 16:36 03 июня 2021 года им пользовались неустановленные лица, что подтверждается детализацией исходящих звонков, смс и интернет сообщений, которым суд надлежащей оценки в приговоре не дал, поэтому мобильный телефон также не является допустимым доказательством, которое не может быть положено в основу обвинительного приговора, ходатайствует об исследовании судом апелляционной инстанции детализации сотового оператора «Мегафон» сим-карта №9246322000 за 03 июня 2021 года и участии осужденного в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.
В возражении на апелляционную жалобу адвоката гособвинитель прокурор Верещагина Т.А. просит оставить доводы жалобы без удовлетворения, считает, что суд постановил приговор на допустимых доказательствах, которыми вина ФИО1 в совершении преступлений полностью доказана.
Рассмотрев материалы по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, а также в силу ст.389.19 УПК РФ, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не состоятельны и удовлетворению не подлежат.
Выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминированных ему деяниях основаны на совокупности исследованных доказательств, анализ которых приведен в приговоре.
Из анализа исследованных доказательств установлено, что не позднее (дата) года на территории (адрес) ФИО1, вступил в предварительный сговор с П на незаконный сбыт наркотических средств, с этой целью в срок до 02 июня 2021 года используя принадлежащий ФИО1 сотовый телефон посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» они вступили в преступный сговор с не установленным лицом и получили от него сведения о месте нахождения тайников закладок с наркотическим средством, содержащим мефедрон (4-метилметкатинон), после чего они забрали наркотическое средство, расфасовали его на более мелкие партии и сделали тайник закладку с наркотическим средством, массой 8,742 грамма, что составляет крупный размер возле (адрес), используя телефон ФИО1 сфотографировали место закладки с географическими координатами и направили фотографию не установленному лицу для последующей реализации, данное наркотическое средство было в этот же день приобретено ФИО3 и было у него изъято сотрудниками полиции.
03 июня 2021 года на территории г(адрес) ФИО1 и П. аналогичным способом приобрели у не установленного лица наркотическое средство содержащее мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 60,035 грамма, что составляет крупный размер, расфасовали его на мелкие партии и разложили их в тайники-закладки на территории г(адрес) с целью последующего сбыта, но довести преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками полиции, наркотическое средство было обнаружено и изъято при проведении осмотров мест происшествия.
Анализ показаний свидетелей Р,П,А,В.., протоколов осмотров мест происшествия от 03 июня 2021 года, от 05 июня 2021 года, от 07 июня 2021 года, протокола осмотра сотового телефона с сим-картой «Мегафон» изъятого у ФИО1, заключений химических экспертиз, показаний ФИО1 и П., как и других исследованных доказательств, приведенных в приговоре, позволили суду верно установить фактические обстоятельства дела и виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых ему деяний.
Действиям ФИО1 дана правильная юридическая квалификация - по факту сбыта наркотического средства содержащим мефедрон (4-метилметкатинон), массой 8,742 грамма, Л. по п. «г» ч.4 ст.228 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;
по факту формирования тайников закладок с наркотическим средством содержащее мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 60,035 грамма по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Ошибка, допущенная судом в приговоре при квалификации действий ФИО1 в указании признаков покушения по оконченному составу преступления и не указании их при покушении на преступление, является технической, допущенной при наборе текста приговора и не является основанием для отмены или изменения приговора.
Суд исследовал и дал надлежащую оценку в приговоре всем доказательствам, представленным сторонами, в том числе доводам ФИО1 и его защитника о невиновности ФИО1, и мотивировал свои выводы.
Доводы защиты о недопустимости исследованных доказательств – протокола осмотра места происшествия от 03 июня 2021 года, сотого телефона изъятого у ФИО1 и доказательств, полученных при осмотре сотового телефона, были предметом судебного рассмотрения, суд обоснованно пришел к выводу о допустимости данных доказательств.
Так из исследованных доказательств установлено, что осмотр места происшествия с участием ФИО1 был произведен до возбуждения уголовного дела 03 июня 2021 года в соответствие со ст.176-177 УПК РФ. ФИО1 на момент осмотра места происшествия подозреваемым не являлся и ходатайства о предоставлении ему адвоката не заявлял. Перед началом проведения осмотра места происшествия ему были разъяснены положения ст.51 Конституции Российской Федерации.
При таких обстоятельствах обязательное участие защитника в проведении осмотра места происшествия, уголовно-процессуальным законом не предусмотрено.
Согласно показаний свидетелей В,П производивших личный досмотр и показаний свидетелей Р,М., присутствовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1, а затем и при проведении осмотра места происшествия с участием ФИО1 следует, что все обнаруженные у ФИО1 предметы, в том числе и сотовый телефон были упакованы, при проведении осмотра места происшествия ФИО1 добровольно указывал места произведенных ими тайников-закладок с наркотическими средствами.
Ставить под сомнение показания данных свидетелей у суда оснований не имелось, так как они последовательны, согласуются между собой, а также согласуются с протоколом осмотра места происшествия от 03 июня 2021 года, протоколом осмотра предметов от 05-06 июня 2021 года, в ходе которого осмотрен сотовый телефон, изъятый в ходе личного досмотра ФИО1, протоколом осмотра места происшествия от 07 июня 2021 года.
Суд не признавал и не ссылался в приговоре на объяснение ФИО1 данное 03 июня 2021 года сотруднику полиции, как на доказательства его вины в совершении преступлений, но обоснованно признал его как фактическую явку с повинной и учел её при назначении наказания.
Из исследованных судом доказательств установлено, что сотовый телефон «Айфон 7» был изъят у ФИО1 при личном досмотре 03 июня 2021 года и упакован в присутствии понятых, 05 и 06 июня 2021 года телефон осмотрен следователем в соответствие с требованиями ст.176 УПК РФ с извлечением из него информации, при осмотре которой установлено наличие дат и времени изготовления фотографий камерой данного телефона, что исключает загрузку в телефон фотографий иным способом и опровергает доводы защиты о пользовании сотовым телефоном не установленными лицами, и фальсификации доказательств по делу.
Из показаний специалиста ФИО4 данных суду следует, что блокировка «Авиарежим» необходима для сохранения информации в телефоне «Айфон» поскольку в противном случае всю информацию с мобильного устройства можно удалить через онлайн-доступ. Нахождение телефона в «авиарежиме» исключает поступление входящих звонков и сообщений абоненту, в данном случае они поступают оператору.
Также из показаний специалиста ФИО4 следует, что выходы в интернет есть, но это не означает, что выходы были произведены именно из изъятого мобильного телефона, а не из другого устройства (т.12 л.д.63).
Исходя из установленных обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о том, что наличие в детализации оказанных услуг за 03 июня 2021 года, после изъятия телефона и установления «авиарежима», трафиков входящих вызовов и интернет соединениях на мобильный телефон, не является основанием для признания недопустимым доказательством сотового телефона и последующих процессуальных действий, связанных с его осмотром.
При таких обстоятельствах детализация сотового оператора «Мегафон» сим-карта №9246322000 за 03 июня 2021 года, на которую ссылается защита в апелляционной жалобе, не свидетельствует о том, что после изъятия сотового телефона у ФИО1 им кто-то пользовался в целях фальсификации доказательств по делу, и не опровергает выводы суда о допустимости указанных доказательств.
Доводы, изложенные в апелляционном представлении, обоснованы и подлежат удовлетворению.
Согласно п.п.3,4 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.
По делу имеются такие нарушения закона.
В соответствие с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В соответствие с ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размере наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.
В соответствие с ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого наказания вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части настоящего Кодекса.
Суд при назначении наказания ФИО1 не учел в полной мере указанные выше требования закона.
Так при назначении наказания ФИО1 суд установил наличие в его действиях одного смягчающего обстоятельства – явка с повинной, предусмотренное п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствие отягчающих обстоятельств.
Исходя из указанных выше положений закона, при установлении указанного смягчающего обстоятельства и при отсутствии отягчающего обстоятельства, максимальное наказание по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ФИО1 не могло превышать 10 лет лишения свободы, так как санкция ч.4 ст.228.1 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 20 лет лишения свободы, три четверти от которого составляют 15 лет, а две трети от них 10 лет лишения свободы.
Однако суд в нарушение закона назначил ФИО1 за данное преступление наказание в виде 10 лет 3 месяцев лишения свободы.
Кроме того, при назначении наказания ФИО1, суд не в полной мере учел данные о его личности, а именно его молодой возраст, который суд апелляционной инстанции, с учетом всех установленных обстоятельств дела и в соответствие с положениями ч.2 ст.61 УК РФ, считает необходимым признать в качестве смягчающего обстоятельства.
При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению в части смягчения ФИО1 наказания.
Выводы суда об отсутствии законных оснований для применения в отношении ФИО1 положений ч.6 ст.15, ст.64 и ст.73 УК РФ являются обоснованными.
Других, не учтенных судом обстоятельств, свидетельствующих о необходимости смягчения наказания ФИО1, как и иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛ
А:
Апелляционное представление гособвинителя прокурора Верещагиной Т.А. удовлетворить.
Приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
на основании ч.2 ст.61 УК РФ признать в качестве смягчающего обстоятельства молодой возраст ФИО1,
смягчить наказание по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 9(девяти) лет 6 месяцев лишения свободы;
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 10 (десять) лет 6 месяцев лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Булатова С.Н. без удовлетворения.
Настоящее определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
Кассационные жалобы или представления на апелляционное определение, подаются в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции г. Челябинск через суд (городской, районный) постановивший судебный акт в I-й инстанции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а лицом содержащимся под стражей с момента получении копии апелляционного определения.
В суде кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ при условии, заявления ими соответствующего ходатайства, в том числе лица, содержащиеся под стражей или отбывающие наказание в виде лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных ч.2 ст.401.13 УПК РФ.
Председательствующий:
Судьи: