Дело № 10-6318/2023 Судья Сергеев К.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск 29 сентября 2023 года

Челябинский областной суд в составе председательствующего судьи Рослякова Е.С.,

судей Зуболомова А.М. и Терещенко О.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мити-ной Е.И.,

с участием прокурора Украинской Л.В.,

защитника – адвоката Колотиловой О.В.,

осужденного ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелля-ционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на при-говор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, ко-торым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ <адрес> судом по п. «б» ч. 3 ст. 161, ч. 3 ст. 162, п. «а» ч. 2 ст. 161, п. «в» ч. 2 ст. 161, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 12 годам лишения свободы (освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания);

2) ДД.ММ.ГГГГ Чебаркульским городским су-дом <адрес> по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы (освобо-жден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания),

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок три года шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого ре-жима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Ануф-риева А.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без измене-ния.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ вре-мени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приго-вора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Этим же приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Рослякова Е.С., выступления осужденного ФИО1, адвоката Колотиловой О.В., поддержавших доводы апелля-ционной жалобы и дополнений к ней, прокурора Украинской Л.В., просив-шей приговор изменить в части, суд апелляционной инстанции

установил :

ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении, хране-нии без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2, не оспаривая сам факт и обстоятельства приобретения и хранения им наркотического средства, просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчить наказание в связи с состоянием его здоровья и определить для отбывания наказания исправительную коло-нию строго режима.

Приводит ссылки на п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федера-ции уголовного наказания», ст. 297 УПК РФ, ст.ст. 6, 60, 64 УК РФ.

Сообщает, что он перечислил деньги для приобретения наркотического средства массой 0,5 г, то есть в значительном размере, а продавец наркотиче-ских средств сообщил ему адрес закладки, в которой находилось наркотиче-ское средство массой 4,62 г, то есть в крупном размере. В связи с этим пола-гает, что его действия следует переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что при задержании ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> он предложил сотрудникам полиции добровольно сдать наркотические сред-ства, но сотрудники полиции не разъясняли ему права, предусмотренные ст.ст. 48, 51 Конституции РФ, а также содержание примечания 1 к ст. 228 УК РФ и ст. 28.2 КоАП РФ; не показали ему свои служебные удостоверения, на-дели на него наручники и перемотали его липкой лентой, которую потом сняли и доставили его в отдел полиции, где допросили только на следующий день. Он плохо себя чувствовал, но был вынужден давать показания.

Утверждает, что все следственные действия с его участием проводи-лись без адвоката, который был предоставлен ему только при выполнении требований ст. 217 УПК РФ. Считает, что адвокат Колотилова О.В. «не спра-вилась со своими обязанностями».

Заявляет, что он не сообщал об этих фактах в судебном заседании суда первой инстанции, так как рассчитывал на условное осуждение, а ему назна-чили реальное лишение свободы.

Считает, что «приговор искажен», в частности заявляет, что он был за-держан не в 15 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ около <адрес>, а около <адрес>.

Утверждает, что в приговоре указано о том, что перед началом админи-стративного досмотра он добровольно выдал наркотическое средство массой 0,5 г и чек на сумму 1900 рублей. В связи с этим полагает, что он выполнил условия, предусмотренные примечанием 1 к ст. 228 УК РФ.

Просит применить к нему правовую позицию, изложенную в определе-нии Верховного Суда российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ по уго-ловному делу в отношении гр. <данные изъяты>, поскольку, по его мнению, обстоятельства его уголовного дела схожи с обстоятельствами указанного дела.

Считает, что его розыск был объявлен незаконно, так как он не скры-вался от суда, не знал о назначении судебного заседания по уголовному делу и добровольно явился в отдел полиции, где был заключен под стражу на ос-новании постановления суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что по делу не было проведено предварительное слушание, он не ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, но в то же время утверждает, что он не осознавал характер и последствия заявле-ния ходатайства в порядке ст. 214 УПК РФ.

Утверждает, что государственный обвинитель Плетнев Н.И. не прини-мал участия в судебном разбирательстве, судом не были допрошены поня-тые, сотрудники <данные изъяты>, <данные изъяты>, свидетель ФИО8

Указывает, что суд не предоставил ему время для подготовки к послед-нему слову, вследствие чего он не смог «высказать суду всю суть произо-шедшего».

Перечисляет имеющиеся у него заболевания, сообщает о наличии у не-го малолетнего ребенка.

Приводит обстоятельства, признанные судом смягчающими наказание. Считает, что они учтены судом формально, и ему назначено чрезмерно суро-вое наказание.

Указывает, что в приговоре указано об изъятии наркотического средст-ва у ФИО9

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 пояснил, что адвокат Колотилова О.В. присутствовала при производстве всех следственных действий, которые проводились с ним в хо-де предварительного следствия, и он не имеет претензий к ней как к своему защитнику. В своей апелляционной жалобе он указал о том, что она «не справилась со своими обязанностями», так как она не подала апелляционную жалобу, но он самостоятельно обжаловал приговор.

Адвокат не присутствовала только при самом первом допросе, когда его допрашивал дознаватель, а не следователь. Именно во время этого допро-са он плохо себя чувствовал, но был вынужден давать показания. Когда его допрашивал следователь в качестве подозреваемого в присутствии адвоката, он чувствовал себя хорошо. Его показания, изложенные в протоколах допро-сов, составленных следователем, соответствуют действительности, и он их не оспаривает.

Также он признает, что вопреки его апелляционной жалобе в приговоре было не указано о том, что перед началом административного досмотра он добровольно выдал наркотическое средство массой 0,5 г и чек на сумму 1900 рублей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что виновность Ануф-риева А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления установлена совокупностью исследованных доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ.

Суд первой инстанции привел в приговоре убедительные мотивы, по которым он счел доказанной виновность ФИО1 в совершении ин-кри¬минируемого ему деяния и необходимость квалифицировать действия осуж¬денного по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Основания ставить под сомнение выводы суда первой инстанции отсутствуют.

В судебном заседании ФИО2 виновным себя признал частично и отказался давать показания на основании положений ст. 51 Конституции российской Федерации. В то же время ФИО2 полностью подтвердил оглашенные показания, данные им в ходе предварительного расследования, в которых он изобличил себя в совершении преступления, но утверждал, что приобретать наркотическое средство, содержащее производное <данные изъяты>), в крупном размере наме-рений не имел, желал приобрести его в меньшем размере.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужден-ного, указав, что ФИО2 признал фактически совершенные действия, поставив под сомнение лишь обстоятельства, которые были установлены экспертным путем.

Кроме того, виновность ФИО1 под¬тверждается показаниями свидетеля ФИО8 об обстоятельствах приобретения и хранения ФИО1 наркотических средств, задержания ФИО1 и изъятия у него наркотического средства при производстве личного досмотра; свидетеля ФИО10 об обстоятельствах задержания ФИО1 по подозрению в совершении преступления; свидетелей ФИО11 и ФИО17 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при произ-водстве личного досмотра ФИО2, а также письменными материа-лами уголовного дела: протоколом личного досмотра ФИО2; справкой об исследовании вещества, изъятого в ходе личного досмотра ФИО2; заключением эксперта, согласно которому вещество, изъя-тое входе личного досмотра ФИО2, содержит производное <данные изъяты>), которое отнесено к нар-котическим средствам, суммарная масса веществ составляет 4,52 г, в ходе ис-следования израсходовано 0,10 г; протоколом осмотра предметов.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в соверше-нии инкриминируемого преступления. Действия осужденного квалифициро-ваны правильно.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельст-ва совершенного преступления установлены верно, представленные сторо-нами доказательства исследованы полно и всесторонне, а выводы о виновно-сти осужденного в содеянном основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Доводы апелляционной жалобы ФИО2 о том, что его умыс-лом охватывалось приобретение наркотического средства массой не 4,62 г, а 0,5 г, то есть в значительном размере, суд апелляционной инстанции расце-нивает как позицию защиты.

Доводы осужденного о нарушении его права на защиту суд апелляци-онной инстанции находит несостоятельными по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, в соответствии с исследо-ванными протоколами следственных и процессуальных действий адвокат Колотилова О.В. участвовала в их проведении в ходе предварительного след-ствия. Таким образом, защита прав и интересов ФИО1 осуществля-лась адвокатом Колотиловой О.В. должным образом на протяжении всего производства по уголовному делу. Ни в ходе предварительного расследова-ния, ни в ходе судебного разбирательства ФИО1 не заявлял хода-тайств об отказе от адвоката в связи с ненадлежащим исполнением им своих профессиональных обязанностей.

Иные факты, которые могли бы свидетельствовать о ненадлежащем исполнения адвокатом Колотиловой О.В. своих профессиональных обязан-ностей в ходе судебного разбирательства, осужденным не представлены.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции осу-жденный ФИО1 подтвердил, что адвокат Колотилова О.В. осущест-вляла его защиту надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что протокол допроса, кото-рый со слов осужденного был составлен без участия адвоката дознавателем, а не следователем, в материалах уголовного дела отсутствует и, соответствен-но, не был предметом исследования в ходе судебного разбирательства.

То, что протокол досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ не содержит отметок о разъяснении прав, предусмотренных ст.ст. 48, 51 Кон-ституции РФ, а также примечания 1 к ст. 228 УК РФ и ст. 28.2 КоАП РФ, не свидетельствует о его недопустимости, поскольку протокол составлен с со-блюдением требований закона в присутствии понятых, подписан ими, в связи с чем основания для признания указанного протокола недопустимым доказа-тельством отсутствуют.

Указанные осужденным в апелляционной жалобе действия сотрудни-ков полиции, которые, со слов осужденного, не показали ему свои служеб-ные удостоверения, надели на него наручники и перемотали его липкой лен-той, которую потом сняли, не подтверждены какими-либо объективными данными и противоречат показаниям свидетеля ФИО10 об обстоятель-ствах задержания ФИО1 по подозрению в совершении преступле-ния; свидетелей ФИО11 и ФИО12 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при производстве личного досмотра ФИО2

Суд первой инстанции не нашел оснований ставить под сомнение правдивость показаний указанных свидетелей и обоснованно положил их по-казания в основу приговора.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что он был задер-жан не в 15 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ около <адрес>, а около <адрес>, не могут быть признаны состоятельными, поскольку согласно рапорту об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 был задержан ДД.ММ.ГГГГ в 15 ча-сов 30 минут около <адрес>. Основания ставить под сомнение достоверность сведений, содержащих-ся в указанном рапорте, отсутствуют.

Утверждение осужденного о том, что в приговоре указано о том, что перед началом административного досмотра он добровольно выдал наркоти-ческое средство массой 0,5 г и чек на сумму 1900 рублей, не соответствует действительности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно примечаниям к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

В данном случае наркотическое средство обнаружено и изъято сотруд-никами правоохранительных органов в результате задержания ФИО2 по подозрению в совершении преступления. Следовательно, положения п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ не могут быть применены к ФИО2, как и правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-<адрес>.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что его розыск был объявлен незаконно, не могут быть приняты во внимание, поскольку соот-ветствующее постановления суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ никем не было обжаловано, вступило в законную силу и не может быть предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы государственный обвинитель Плетнев Н.И. принимал участие в судебном заседании суда первой инстан-ции ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поэтому обоснованно указан в приговоре как участник судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ходатайств о проведении предварительного слушания стороны не заявляли, а предусмотренные ст. 229 УПК РФ основания проведения предварительного слушания отсутствовали. Также отсутствовали основания для рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, поскольку преступление, предусмотрен-ное ч. 2 ст. 228 УК РФ относится к категории тяжких преступлений.

Также суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что сторона защиты не ходатайствовала о допросе неявившихся свидетелей и не возражала против удовлетворения ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний неявившихся свидетелей, в том числе ФИО8, сотрудника полиции ФИО10 и других. Ходатайств о допросе эксперта стороны также не заявляли.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что уголовно-процессуальный закон не обязывает суд в отсутствие соответствующего хо-датайства предоставлять подсудимому время для подготовки к выступлению с последним словом, а в соответствии с протоколом судебного заседания осужденный с подобным ходатайством не обращался.

Кроме того, изложить свою позицию по делу в суде первой инстанции осужденный мог не только в последнем слове, но и при даче показаний, и в своем выступлении в судебных прениях, однако в соответствии с протоколом судебного заседания осужденный не воспользовался своим правом давать показания и выступать в судебных прениях. Следовательно, право осужден-ного нарушено не было.

При назначении вида и размера наказания ФИО1 суд в соот-ветствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследова-нию преступления, изобличению соучастников преступления, наличие на иждивении одного малолетнего ребенка.

В качестве характеристики личности суд учел наличие у ФИО1 положительных характеристик, состояние здоровья осужденного, его родных и близких, а также то, что ФИО2 имеет постоянное место жительства и работы, где характеризуется положительно; на учете психиатра не состоит.

Таким образом, при назначении наказания суд учел все обстоятельства, указанные осужденным в апелляционной жалобе.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд учел рецидив преступлений, который является особо опасным.

Принимая во внимание обстоятельства, имеющие значение для назна-чения наказания, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости на-значения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения более мягкого наказания.

Учитывая обстоятельства преступления и личность осуж¬денного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, который обоснован-но не усмот¬рел исключительных обстоятельств и оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68, ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ при на-значении наказания.

Назначенное наказание по своему виду и размеру является справедли-вым, полностью отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно тяжести содеянного, харак-теристике его личности, в связи с чем суд апелляционной инстанции не на-ходит оснований считать приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основа-ниям.

В апелляционной жалобе ФИО1 сообщил, что ДД.ММ.ГГГГ после задержания и производства личного досмотра сотрудники поли-ции доставили его в отдел полиции, где он провел ночь, и его допросили только на следующий день. Доводы ФИО1 о том, что в это время он был лишен свободы передвижения, ничем не опровергнуты.

Как следует из материалов уголовного дела, личный досмотр Ануф-риева А.А. был поведен ДД.ММ.ГГГГ. Из показаний свидетеля ФИО16 следует, что после производства личного досмотра ФИО2 был доставлен в <данные изъяты>. Согласно протоколу допроса подозреваемого ФИО1 был допрошен ДД.ММ.ГГГГ в период с 19 часов 20 минут до 20 часов 00 минут.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает не-обходимым зачесть ФИО1 в срок отбывания наказания два дня – ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

То, что в описательно-мотивировочной части приговора суд указал об изъятии наркотического средства у ФИО9, а также о том, что ФИО2 при совершении преступления действовал с косвенным умыслом, суд апелляционной инстанции расценивает как технические ошибки, которые не влияют на суть принятого судебного решения, не ставят под сомнение его за-конность и обоснованность, но требуют исправления.

Вид исправительного учреждения, где осужденному постановлено от-бывать наказание, определен судом верно с учетом ст. 58 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влеку-щих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил :

приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить.

В описательно-мотивировочной части указать об изъятии наркотиче-ского средства у ФИО1 вместо ФИО9

Зачесть ФИО1 в срок отбывания наказания два дня – 10 и 11 августа 2022 года на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляци-онную жалобу осужденного и дополнения к ней – без удовлетворения.

Решение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стра-жей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредст-венно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, преду-смотренном ст.ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участ-вующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уго-ловного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: