Судья Чиханова О.С. <данные изъяты>

УИД <данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Красногорск Московская область 03 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего судьи Бондаренко Т.В.,

судей Глазыриной Н.В., Коваленко Т.П.,

при помощнике судьи Балуеве Д.В.,

с участием:

прокурора Сердюка Н.С.,

адвоката Белякова А.В.,

осуждённого ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционному представлению зам.прокурора ФИО2 на приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым:

ФИО1, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты> <данные изъяты> гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, являющийся индивидуальным предпринимателем, женатый, имеющий на иждивении четверых малолетних детей, судимый:

<данные изъяты> Химкинским городским судом <данные изъяты> по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159.5, ч.1 ст.306 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере <данные изъяты> руб. Назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 4 года. Наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

осуждён:

по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ к штрафу в размере <данные изъяты> руб.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, категория преступления изменена на преступление средней тяжести.

Приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>. исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Глазыриной Н.В., мнение прокурора Сердюка, поддержавшего доводы апелляционного представления частично и просившего приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, объяснения осуждённого ФИО1 и его адвоката Белякова, поддержавших доводы возражений и просивших приговор оставить без изменения,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении покушения на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий (бездействия), если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам,

Преступление ФИО1 совершено при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании при допросе осуждённый ФИО1 свою вину в предъявленном ему обвинении не признал, признал в последнем слове.

В апелляционном представлении зам.прокурора Костик, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным в виду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона.

Обращает внимание на то, что в обжалуемом приговоре указано «виновность подсудимого ФИО1 по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, ч.4 ст.291 УК РФ подтверждается…», однако обвинение ФИО1 по указанной статье не предъявлялось и в суде не излагалось.

Полагает, что поскольку ФИО1 как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия вину по предъявленному ему обвинению не признавал, а в последнем слове заявил о признании своей вины полностью, суду следовало возобновить судебное следствие для его допроса и выяснения обстоятельств, в чем именно ФИО3 признает свою вину, а также с учетом данной позиции повторного проведения судебных прений.

Считает, что поскольку судом не выяснено в чем именно ФИО1 признал свою вину в последнем слове, заявив «признаю вину полностью», суд неправомерно признал данное обстоятельство смягчающим.

Указывает, что суд необоснованно и немотивированно применил положения ч.6 ст.15 УК РФ, что повлекло неправомерное неприменение ч.5 ст.74 УК РФ, с учетом не снятой и не погашенной судимости по приговору Химкинского городского суда от <данные изъяты>

Полагает, что с учетом личности ФИО1, обстоятельств совершения преступления, которое представляет угрозу жизни и здоровья населения, может повлечь неблагоприятные последствия, и представляет повышенную опасность, поскольку направленно против интересов общества и государства и является коррупционным, а также того, что ФИО1 в ходе предварительного следствия и судебного следствия вину не признавал, существенных действий, направленных на изменение степени общественной опасности не предпринимал, оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, не имелось.

Считает, что суд при назначении ФИО1 наказания не применил положения ст.66 УК РФ, при этом назначил чрезмерно мягкое наказание, поскольку наказание в виде штрафа не способствует достижению целей наказания.

Просит приговор отменить, возвратить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Беляков в защиту осуждённого ФИО1, считает приговор законным и обоснованным, а апелляционное представление не подлежащим удовлетворению, поскольку новых обстоятельств или доказательств, неизвестных суду, ФИО1 в последнем слове не сообщил, и предъявленное обвинение ФИО1 не изменялось, в связи с чем оснований для возобновления судебного следствия у суда не имелось. По делу установлены смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем суд правомерно применил положения ч.6 ст.15 УК РФ. Назначенное наказание соответствует требованиям закона.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В обжалуемом приговоре указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности ФИО1 в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Выводы суда логичны, обоснованны и сомнений не вызывают.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления, ФИО1 в последнем слове не сообщил о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела и не заявил о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, а лишь признал свою вину, при этом предъявленное ему обвинение органами предварительного следствия было изложено государственным обвинителем в ходе судебного следствия и в последующем не изменялось, в связи с чем у суда не имелось оснований для возобновления судебного следствия в соответствии с требованиями ст.294 УПК РФ, и в соответствии с положениями ч.2 ст.61 УК РФ правомерно признал данное обстоятельство смягчающим наказание ФИО1.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, в ходе расследования уголовного дела и рассмотрении его судом, допущено не было.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями:

Свидетель З., согласно которых он является сотрудником ОЭБиПК. <данные изъяты>. ему на исполнение поступил материал проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ, по факту реализации алкогольной продукции без лицензии в магазине по <данные изъяты> г.о.Химки В рамках проверки, при опросе ФИО1, последний предлагал ему денежное вознаграждение, чтобы материал проверки был в его пользу, в вязи с чем он предупредил ФИО3, что его действия будут расценены как дача взятки должностному лицу, о чем сообщил руководству и записал разговор на личный телефон. Когда ФИО1 достал паспорт и положил в него <данные изъяты> руб., он подал условный сигнал и в кабинет зашли М.С. и двое понятых. ФИО1 пытаясь скрыть произошедшее, положил паспорт с деньгами во внутренний карман куртки;

Свидетеля С., согласно которым он находился на рабочем месте, где с двумя понятыми и М. был у служебного кабинета <данные изъяты> УМВД России по г.о. Химки. М. получив условный сигнал от З., что означало, что ФИО1 передал последнему денежные средства в виде взятки, они зашли в указанный служебный кабинет, где он увидел как ФИО1 быстро схватил что-то с рабочего стола ФИО4 и убрал во внутренний карман своей куртки. ФИО1 по их предложению добровольно достал из своей куртки паспорт, мобильный телефон марки «Айфон» и денежные средства в общей сумме <данные изъяты> руб.;

Свидетеля М., согласно которых она работает в должности продавца в магазине «Продукты» ИП <данные изъяты> расположенном в <данные изъяты>. В указанном магазине продается алкогольная продукция при отсутствии на это лицензии. <данные изъяты>. в магазине было проведено ОРМ «Проверочная закупка», в связи с чем она позвонила ФИО1 и он приехал в магазин, поговорил с К., и уехал,

письменных материалах дела, а также протоколах следственных действий, в том числе:

Протоколом осмотра места происшествия от <данные изъяты> согласно которого в ходе осмотра служебный кабинет <данные изъяты> УМВД России по г.о. Химки, изъяты три денежные купюры номиналом в 5 000 рублей каждая, пять денежных купюр номиналом в 500 рублей каждая, три денежные купюры номиналом в 100 рублей каждая и одна денежная купюра номиналом в 50 рублей;

Выпиской из приказа от <данные изъяты>., согласно которой ФИО4 с <данные изъяты> назначен на должность старшего оперуполномоченного ОЭБиПК УМВД России по г.о. Химки;

Карточкой происшествия от <данные изъяты>., согласно которой <данные изъяты>. от оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по г.о. Химки М. поступило сообщение о выявлении факта реализации алкогольной продукции без лицензии в магазине «Продукты», расположенном <данные изъяты>, которое зарегистрировано КУСП <данные изъяты>;

Выпиской из ЕГРИП, согласно которой ФИО1 по состоянию на <данные изъяты> включен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, основным видом деятельности является розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями в неспециализированных магазинах, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ; в приговоре содержится их всесторонний анализ, указанные доказательства суд обоснованно признал допустимыми, достоверными, относимыми и, в совокупности, достаточными для признания доказанной вины ФИО1 в совершении указанного преступления.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ как покушение на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий (бездействия), если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Поскольку доказательства, положенные в основу приговора, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1, подтверждают описанное судом преступное деяние и действия ФИО1 квалифицированны судом по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом допущена техническая ошибка в описательно мотивировочной части приговора, а именно указано «виновность подсудимого ФИО1 по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, ч.4 ст.291 УК РФ подтверждается…», вместо «виновность подсудимого ФИО1 по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ подтверждается…».

Доказанность вины ФИО1, квалификация его действий сторонами не оспариваются.

При назначении ФИО1 наказания, судом были учтены конкретные обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих (полное признание в последнем слове своей вины, раскаяние, наличие на иждивении четверых малолетних детей и супруги, наличие на иждивении матери – инвалида 3 группы, его состояние здоровья и состояние здоровья его близких родственников) и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Однако, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о необоснованном применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, о незаконном изменении категории совершенного ФИО1 преступления с тяжкого преступления на преступление средней тяжести и чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания.

Как следует из ч. 6 ст. 15 УК РФ, помимо соблюдения требований о размере назначенного наказания, суд вправе изменить категорию преступления с тяжкого на преступление средней тяжести с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Данная формулировка закона предполагает, что помимо соблюдения других обязательных условий, включая наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, для изменения категории преступления оценке и анализу со стороны суда подлежат фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности.

Согласно разъяснениям закона, содержащимся в п. п. 2, 7 постановления Пленума от <данные изъяты> N 10 "О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об изменении категории преступления суд принимает во внимание, в частности, способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, вид умысла либо вид неосторожности, мотив, цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности; вывод о наличии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ может быть сделан судом, если фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности; в случае принятия судом решения о применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на конкретные фактические обстоятельства преступления, уменьшающие степень его общественной опасности и дающие основания для изменения категории преступления.

В нарушение указанных требований закона, решение об изменении категории преступления принято судом без указания конкретных фактических обстоятельств преступления, свидетельствующих об уменьшении степени его общественной опасности, вывод о возможности применения указанной нормы уголовного закона сделан судом только на основании смягчающих наказание обстоятельств, которые учтены судом в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ.

Так, из описательно-мотивировочной части приговора усматривается, что суд не раскрыл конкретные фактические обстоятельства преступления, позволяющие сделать вывод об уменьшении степени его общественной опасности для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, а лишь указал о принятии во внимание смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих, способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений и роль ФИО1 в преступлении.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что ФИО1 совершил тяжкое умышленное преступление, направленное против интересов государства и является коррупционным. Установленные фактические обстоятельства не создают никаких оснований для изменения категории преступления в пользу ФИО1, что свидетельствует о незаконном применении в отношении его положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Данное неправильное применение уголовного закона в силу п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ создает основания для вмешательства по доводам апелляционного представления в приговор суда. Вместе с тем допущенное нарушение закона, вопреки доводам апелляционного представления, может быть исправлено путем изменения приговора, то есть без его отмены в полном объеме, поскольку юридических препятствий для изменения приговора не имеется.

Таким образом, из приговора подлежат исключению мотивировка и решение об изменении на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершенного ФИО1 преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ, с тяжкого преступления на преступление средней тяжести, ФИО1 надлежит считать осужденным за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ.

В связи с исключением решения суда о применении в отношении ФИО1 положений ч.6 ст.15 УК РФ, то есть об изменении категории преступления с тяжкого преступления на преступление средней тяжести, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания, поскольку последний совершил указанное преступление в период испытательного срока по приговору Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>., которым он осуждён за совершение преступления, относящегося к категории тяжких, и приходит к убеждению, что цели наказания могут быть достигнуты исключительно при условии назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, в пределах санкции ч.3 ст.291 УК РФ, с учетом требований ч.3 ст.60 и ч.3 ст.66 УК РФ, и в силу ч.5 ст.74 УК РФ отменяет ФИО1 условное осуждение, назначенное по приговору Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>., и назначает окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ.

Так же судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначение наказания с применением положений ст.53.1 УК РФ не будет способствовать задачам исправления ФИО1 и предупреждения совершения ем новых преступлений.

На основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ судебная коллегия считает, что осуждённому ФИО1 надлежит назначить отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, по делу не допущено.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении апелляционного представления.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО1 – изменить.

Признать технической ошибкой в описательно мотивировочной части приговора указание «виновность подсудимого ФИО1 по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, ч.4 ст.291 УК РФ подтверждается…», вместо «виновность подсудимого ФИО1 по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ подтверждается…».

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора об изменении на основании ч.6 ст.15 УК РФ категории совершенного ФИО1 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, с тяжкого преступления на преступление средней тяжести.

Считать ФИО1 осужденным за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ.

Назначить ФИО1 наказание по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ, отменить ФИО1 условное осуждение по приговору Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>., и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года, со штрафом в размере <данные изъяты> рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.2 ст.71 УК РФ наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о не выезде и надлежащем поведении отменить.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, взять под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислять со дня заключения под стражу.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи