АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 30 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Монгуша В.Б.,

судей Сундуй М.С., Аракчаа О.М.,

при секретаре Иргит Ч.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Монгуш Б.Э. и апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 5 июля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ** судимый:

- 25 мая 2016 года Тандинским районным судом Республики Тыва по п.«б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (с учетом изменений внесенных апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Тыва от 21 июля 2016 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 25 мая 2018 года Тандинским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору суда от 25 мая 2016 года, и путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по предыдущему приговору окончательно определено лишение свободы сроком на 1 год 9 месяцев с отбыванием наказания в колонии поселении, освободившийся 6 марта 2020 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав выступления прокурора Ховалыг Л.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденного ФИО1 и защитника Тэгшжаргалын С.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ года около 20 часов 05 минут ФИО1, находясь на участке местности, расположенном на территории заброшенного дома по адресу: ** умышленно, без цели сбыта собрал в полимерный пакет верхушечные части дикорастущей конопли, которые являются наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей массой 169, 85 грамма, что относится к крупному размеру.

Приобретенное наркотическое средство ФИО1 принес в баню расположенную в ограде своего дома по адресу: **, где под лавочкой незаконно хранил в период времени с 20 часов 45 минут 5 февраля 2023 года до 13 часов 20 минут 10 февраля 2023 года.

10 февраля 2023 года в период времени с 13 часов 20 минут по 14 часов 15 минут в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по адресу: ** сотрудниками полиции было обнаружено и изъято вышеуказанное наркотическое средство.

В судебном заседании осужденный ФИО1, признав вину полностью, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В апелляционном представлении государственный обвинитель выражает несогласие с приговором в виду неправильного применения уголовного закона. В обоснование указывает, что суд, не установив наличие отягчающих наказание обстоятельств, применил положения ч.1 ст.62 УК РФ, тогда как в действиях ФИО1 имеется рецидив преступлений. ФИО1 совершил преступление, имея непогашенную судимость, по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2018 года. Просит приговор изменить: признав в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие рецидива преступлений; исключить ссылку о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания; при назначении наказания применить ч.2 ст.68 УК РФ; усилить назначенное наказание до 6 лет лишения свободы; изменить вид режима на исправительную колонию строгого режима; зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 5 июля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить, указав, что наказание по предыдущему приговору отбыл без нарушений. Просит учесть его молодой возраст, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства и работы, плохое материальное положение семьи, для которой он является единственным кормильцем, а также наличие матери с плохим состоянием здоровья. Просит изменить приговор, назначив наказание в виде принудительных работ или штрафа.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного ФИО1 в совершении преступления судом первой инстанции установлена и подтверждается признательными показаниями осужденного ФИО1, данными на предварительном следствии от 15 сентября 2022 года, подтвержденными в ходе проверки показаний на месте, и исследованными в судебном заседании, также показаниями свидетелей А.., Б.., В.. и Г.

Кроме того, виновность осужденного ФИО1 подтверждается письменными доказательствами, в частности с протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключением эксперта ** от 25 февраля 2023 года.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при указанных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых в приговоре раскрыто.

При этом каждое доказательство оценивалось судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, как того требует ст. 88 УПК РФ. Мотивы принятого решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

С учетом вышеизложенного, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

При назначении осужденному ФИО1 наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам жалобы, суд в полном объеме признал и учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, все сведения, подлежащие учету в соответствии с требованиями ст. 61 УК РФ, в том числе: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче органам предварительного следствия подробных признательных показаний об обстоятельствах совершенного им преступления; наличие на иждивении двоих малолетних детей; удовлетворительную характеристику по месту жительства администрацией села; положительную характеристику по месту работы.

Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств, смягчающими наказание осужденного, в том числе указанных в апелляционной жалобе, не имеется, поскольку признание смягчающим наказание иных обстоятельств, прямо не предусмотренных в качестве таковых ч. 1 ст. 61 УК РФ, по смыслу ч. 2 указанной нормы закона является правом суда, а не его обязанностью, в связи с чем, оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления, а приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 был осужден:

- 25 мая 2016 года Тандинским районным судом Республики Тыва (с учетом апелляционного постановления Верховного Суда Республики Тыва от 21 июля 2016 года) по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 25 мая 2018 года Тандинским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору суда от 25 мая 2016 года, и путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по предыдущему приговору окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев в колонии поселении.

При таком положении, поскольку наказание по приговору от 25 мая 2018 года было назначено по совокупности с приговором от 25 мая 2016 года, согласно требованиям ст. 86 УК РФ, срок погашения судимостей ФИО1 по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2016 года надлежало исчислять с момента отбытия им срока наказания, назначенного приговором Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2018 года, и освобождения по отбытию наказания 6 марта 2020 года.

Таким образом, судимость ФИО1 за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ по приговору от 25 мая 2016 года является непогашенной, в соответствии с положениями п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ.

Согласно п. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора надлежит указывать сведения о всех судимостях, которые не погашены, а именно надлежит указывать сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Тем самым, приговор суда подлежит изменению, с указанием во вводной части приговора сведений о судимости ФИО1 по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2016 года.

В связи с тем, что судимость по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2016 года образует рецидив, поэтому, она подлежит учету в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ. При этом ссылка суда на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ УК РФ подлежит исключению из приговора.

Вместе в тем, несмотря на признание отягчающего наказание обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для усиления осужденному ФИО1 наказания, поскольку наказание назначено в пределах, установленных ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Поскольку исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступлений, по уголовному делу не установлены, суд при назначении наказания ФИО1 не применил положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Не усматривает оснований для применения данных норм закона и судебная коллегия.

Назначенное ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы соответствует требованиям ст. ст. 6 и 60, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения наказания, о чем ФИО1 просит в апелляционной жалобе, не имеется.

Вид исправительного учреждения, назначенный осужденному ФИО1 подлежит изменению с исправительной колонии общего режима на исправительную колонию строгого режима в силу требований п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с п. п. 6 и 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны, кроме всего решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Согласно положениям ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитывается период содержания лица под стражей со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу, на что должно быть указано в резолютивной части судебного решения.

По настоящему делу эти требования закона должным образом не выполнены.

Так, из материалов дела следует, что суд, постановив приговор, изменил меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей и взял под стражу в зале судебного заседания 5 июля 2023 года. Однако вопреки положениям ст. 72 УК РФ в резолютивной части приговора не принял решение о зачете времени содержания под стражей в срок окончательно назначенного наказания ФИО1

При таких обстоятельствах, время нахождения ФИО1 под стражей подлежит зачету в срок отбытия осужденного наказания по правилам ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отменить настоящий приговор в части взыскания с осужденного ФИО1 процессуальных издержек по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

По смыслу ст. ст. 131, 132 УПК РФ и в соответствии правовой позицией, изложенной в абзаце 2 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 42 от 19 декабря 2013 г. «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», издержки, связанные с производством по делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Принятие решения о взыскании с осужденного процессуальных издержек возможно только в судебном заседании. При этом осужденному должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

При вынесении настоящего приговора суд принял решение о взыскании в доход федерального бюджета процессуальных издержек с осужденного ФИО1 в размере 16 993 рублей 60 копеек.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, данные процессуальные издержки являются суммами, уплаченными из средств федерального бюджета адвокату, осуществлявшему его защиту по назначению.

Между тем из протокола судебного заседания следует, что вопрос о взыскании данных процессуальных издержек с осужденного в судебном заседании не обсуждался, соответствующие материалы уголовного дела не исследовались, мнение осужденного по вопросу возмещения процессуальных издержек, а также наличие либо отсутствие оснований для его освобождения от взыскания процессуальных издержек не выяснялось. Кроме того, материалы дела не содержат какого-либо решения по процессуальным издержкам.

При таких обстоятельствах приговор суда в части взыскания с осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальных издержек не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело в этой части направлению на новое судебное разбирательство в порядке ст. ст. 397 - 399 УК РФ, в ходе которого суду надлежит создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав и принять законное решение.

Решение о судьбе вещественных доказательств принято в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 5 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- указать во вводной части судимость по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2016 года;

- признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства ФИО1 наличие рецидива преступлений по приговору Тандинского районного суда Республики Тыва от 25 мая 2016 года;

- исключить ссылку о применении положений ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания;

- назначить с применением ч.2 ст.68 УК РФ наказание в виде лишения свободы на 3 года 6 месяцев;

- изменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на исправительную колонию строгого режима;

- зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 5 июля по 29 августа 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор в части взыскания с осужденного ФИО1 процессуальных издержек отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда в порядке, предусмотренном ст. ст. 397 - 399 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Тандинский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 30 августа 2023 года, осужденным - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: