Апелляционное определение по делу № 22-1290/2023 от 11.07.2023

Судья Тимофеева Н.С. Дело № 22-1290/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 11 июля 2023 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Макарцевой Ю.Ю.,

судей Цыденовой Е.В., Дамбиевой Т.В.,

при секретаре Рампиловой Е.В.,

с участием прокурора Красноярова С.С.,

осужденного ФИО1,

его защитника-адвоката Суворовой Е.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Мухоршибирского районного суда Республики Бурятия от 19 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ... в <...>, судимый:

1) 17.03.2015 Баргузинским районным судом Республики Бурятия по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в ИК строгого режима. 08.12.2017 освобожден по отбытию наказания;

2) 16.12.2020 Бичурским районным судом Республики Бурятия по ч.1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года. 16.12.2022 снят с учета УИИ в связи с истечением испытательного срока;

3) 07.04.2023 Бичурским районным судом Республики Бурятия по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в ИК строгого режима;

осуждён по:

- ч.2 ст.228 УК РФ (по преступлению от 22 декабря 2022 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч.2 ст.228 УК РФ (по преступлению от 10 декабря 2022 года) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 16.12.2020.

В соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по преступлению от 10.12.2022 года, неотбытой части наказания по приговору от 16.12.2020 года назначено 4 года 1 месяц лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по ч.2 ст.228 УК РФ по преступлению от 22.12.2022, наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ и наказания по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 7.04.2023, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На период до вступления приговора в законную силу ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ постановлено зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 23.12.2022 г. по 24.04.2023 г. и с 19.05.2023 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день.

В окончательное наказание зачтено наказание, отбытое по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 07.04.2023, с 07.04.2023 по 18.05.2023.

С осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в размере 19 926 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цыденовой Е.В., выслушав осужденного ФИО1, адвоката Суворову Е.Л., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Красноярова С.С., просившего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

Установил:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что он в период времени с 14 часов 20 минут до 15 часов 50 минут 22 декабря 2022 года на участке поля, расположенном <...>, собрал верхушечные части и листья растений конопли, тем самым без цели сбыта незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана), массой в пересчете на высушенное состояние 4 169,84 грамма, в крупном размере, которое было изъято сотрудниками полиции в этот же день. Преступление совершено, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того этим же приговором ФИО1 признан виновным в том, что он в период времени с 20 часов до 21 часа на участке поля, расположенном <...>, собрал верхушечные части и листья растений конопли, тем самым без цели сбыта незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуана), массой в пересчете на высушенное состояние 1 363,88 грамма, в крупном размере, которое перенес к себе домой, в летнюю кухню и в ограду по адресу: <...>, где незаконно хранил до изъятия сотрудниками полиции, то есть до 16 часов 50 минут 02 февраля 2023 года. Преступление совершено, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая выводов суда о доказанности его вины, выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания, полагая его чрезмерно суровым. Указывает, что имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей и больную мать, родные нуждаются в его помощи поскольку проживают в сельской местности, является единственным кормильцем, вину признал, в содеянном раскаялся, на предварительном следствии дал последовательные признательные показания. У него имеется тяжкое заболевание - <...>, нуждается в постоянном лечении, соответствующем питании. Просит смягчить назначенное наказание.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Адамов Р.Е. указывает, что при вынесении приговора обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела учтены судом в полном объеме, просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, возражений, выслушав мнение участников судебного процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для её удовлетворения.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный по уголовному делу приговор суда отвечает данным требованиям уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах подтверждаются достаточной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которые сторонами не оспариваются.

Так, вина ФИО1 подтверждается его показаниями, данными в судебном заседании, по обстоятельствам незаконного приобретения им наркотического средства травы конопли 22.12.2022 г. вблизи <...> до задержания его сотрудниками полиции и изъятия у него собранной им конопли в тот же день. По факту приобретения наркотических средств 10.12.2022 г. показал, что на поле близи <...> собрал коноплю, там же при помощи <...> пересыпал в стеклянную банку. Банку <...> хранил под сиденьем дивана на кухне, часть конопли пересыпал черный пакет, который хранил в деревянной тумбе в летней кухне, часть конопли поместил в два пакета, которые поместил в полимерный пакет, хранил его возле входа в летнюю кухню. 02.02.2023 г. в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия наркотики были изъяты.

Помимо признательных показаний ФИО1, его вина подтверждается достаточной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетеля Свидетель №4 – участкового уполномоченного полиции ОМВД России по Мухоршибирскому району о том, что 22.12.2022 г. совместно с сотрудниками ОУР выехал <...>, где задержали троих мужчин, включая подсудимого, которые собирали коноплю. Следователь с участием понятых произвел изъятие сумок и пакетов, все было упаковано и опечатано;

- оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель №2 - начальника ОУР ОМВД России по Мухоршибирскому району, согласно которым 22 декабря 2022 года в ОУР ОМВД России по Мухоршибирскому району поступила оперативная информация о том, что вблизи <...> трое мужчин занимаются сбором дикорастущей конопли. Совместно с сотрудниками ФИО23, Свидетель №4 и Свидетель №1 они прибыли на поле <...>, где за сбором конопли были задержаны ФИО23, ФИО1 и Свидетель №8. Следователь с участием понятых произвел изъятие сумок и пакетов с растительной массой (т.1 л.д. 79-81);

- оглашенными аналогичными показаниями свидетеля свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №3 – сотрудников полиции об обстоятельствах задержания ФИО1 (т.1 л.д. 76-78, 82-84);

- оглашенными показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6 - понятых, в присутствии которых у троих мужчин, включая подсудимого, были изъяты пакеты и сумки с коноплей (т.1 л.д. 88-90, 93-95);

- оглашенными показаниями свидетелей Свидетель №7 и Свидетель №8 об обстоятельствах сбора конопли 22.12.2022 г. (т.1 л.д. 97-99, 100-102);

- оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №12 - оперуполномоченным ГНК ОМВД России по Мухоршибирскому району о том, что в ГНК ОМВД России по Мухоршибирскому району поступила оперативная информация о том, что ФИО1, дома, в надворных постройках, незаконно хранит наркотические средства. В период времени с 16 час. 45 мин. до 17 час. 40 мин. 02.02.2023 по месту жительства ФИО1 было проведено оперативно-розыскное мероприятие «<...>» с участием понятых Свидетель №9 и Свидетель №10, в ходе которого были обнаружены и изъяты три пакета и стеклянная банка с веществом растительного происхождения с характерным запахом конопли (т.2 л.д.28-30);

- оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №9, Свидетель №10 - понятых, в присутствии которых во дворе и доме ФИО1 обнаружена и изъята стеклянная банка с содержимым в виде вещества с характерным запахом конопли, полимерный пакет черного цвета с содержимым в виде растительной массы с запахом конопли, плетеный мешок белого цвета, в котором обнаружены и изъяты два полимерных пакета с содержимым в виде растительной массы с характерным запахом конопли (т.2 л.д. 33-35, л.д. 36-38);

- иными письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Согласно справке об исследовании ... от 23.12.2022г. представленное на исследование вещество растительного происхождения, массой 1436 г, находящееся в полимерном пакете черного цвета, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), масса которого в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 1048,28 г.; представленное на исследование вещество растительного происхождения, массой 4002 г, находящееся в сумке из цветного материала с рисунком в виде «клетка», является наркотическим средством - каннабис (марихуана), масса которого в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 3121,56 г. Общая масса веществ растительного происхождения составляет 5438 г. (массами: 1436 г и 4002 г). Общая масса наркотического средства каннабис (марихуана) в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 4169,84 г. (массами: 1048,28 г и 3121,56 г) (т.1 л.д.52).

Согласно справке об исследовании ... от 04.02.2023 г. вещество растительного происхождения, массой 38г (объект №1) в банке из прозрачного бесцветного стекла, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), масса которого в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 32,68 г.; вещество растительного происхождения, массой 1394г (объект № 2) в пакете из полимерного материала черного цвета, является наркотическим средством -каннабис (марихуана), масса которого в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 1115,2 г.; вещество растительного происхождения, массой 112 г (объект №3) в пакете из полимерного материала белого цвета с надписью «Pepsi...», является наркотическим средством - каннабис (марихуана), масса которого в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 89,6г.; вещество растительного происхождения, массой 158г (объект №4) в пакете из полимерного материала бело-серого цвета с надписью «Волна...», является наркотическим средством-каннабис ( марихуана), масса которого в перерасчете на высушенное состояние ( до постоянной массы) составляет 126,4г. Общая масса вещества растительного происхождения (объект №1-4) составляет 1702 г ( массами: 38г, 1394г, 112г, 158г). Общая масса наркотического средства каннабис (марихуана) в перерасчете на высушенное состояние (до постоянной массы) составляет 1363,88г (массами: 32,68г; 1115,2г; 89,6г; 126,4г) (т.2 л.д.2-3);

Указанные в справках об исследовании выводы подтверждены заключениями экспертиз ... от 29.12.2022 г. и ... от 28.02.2023 г.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и привел мотивы, по которым признал взятые в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Правильно установив фактические обстоятельства содеянного ФИО1 и придя к правильному выводу о виновности осужденного и доказанности его вины, суд верно квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (по преступлению от 22 декабря 2022 года), по ч.2 ст.228 УК РФ, незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (по преступлению от 10 декабря 2022 года).

Квалифицирующий признак совершения преступлений «в крупном размере» подтверждается заключениями экспертиз и соответствует положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002.

Выводы суда о юридической квалификации действий осужденного в приговоре надлежащим образом мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам и положениям уголовного закона, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

<...>

Вопреки доводам жалобы осужденного, наказание ФИО1 назначено с учетом положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, влияние наказания на исправление осужденного.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд учел по обоим преступлениям признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, активное способствование расследованию преступления по преступлению от 10 декабря 2022 года.

Оснований не согласиться с выводом суда об отсутствии оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления по преступлению от 22 декабря 2022 года, суд апелляционной инстанции не находит, выводы суда в этой части надлежаще мотивированы.

Правильным является и мотивированный в приговоре вывод суда об отсутствии оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством наличие у ФИО1 несовершеннолетних детей. Устанавливающих данный факт документов материалы уголовного дела не содержат, из характеристик с места жительства указанное не следует.

Все установленные смягчающие ФИО1 наказание обстоятельства в полной мере учтены судом при определении ему меры наказания, которое, вопреки доводам апелляционной жалобы, чрезмерно суровым не является.

Приводимые ФИО1 доводы о наличии у него заболевания "<...>" судебная коллегия считает неубедительными, поскольку в материалах дела каких-либо медицинских документов, подтверждающих данный факт, не имеется, стороной защиты таковые не предоставлены, ходатайств об их истребовании не заявлялось, в суде первой инстанции ФИО1 об этом не указывал. Таким образом, оснований учитывать указанное осужденным обстоятельство в качестве смягчающего наказание, не имеется, кроме того, судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтено состояние здоровья ФИО1

Суд верно установил в действиях ФИО1 в качестве отягчающего наказание обстоятельства по каждому из преступлений рецидив преступлений, который в силу п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ является опасным.

Суд рассмотрел вопрос о возможности применения в отношении осужденного правил ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ и справедливо оснований к этому не установил, исходя из фактических обстоятельств совершенных преступлений и принял правильное решение о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы.

Учитывая установленные судом в отношении осужденного смягчающие наказание обстоятельства, данные о его личности суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения по каждому из преступлений дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости отмены ФИО1 условного осуждения по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 16 декабря 2020 г. по правилам ч.5 ст.74 УК РФ и назначению наказания с учетом требований ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по преступлению от 10 декабря 2022 года, неотбытой части наказания по приговору от 16 декабря 2020 года.

Окончательное наказание правильно назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по ч.2 ст.228 УК РФ по преступлению от 22.12.2022 г., наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ и наказания по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 7 апреля 2023 года, с зачетом отбытого наказания по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 07 апреля 2023 г.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом верно в соответствии с требованиями закона.

Судом правильно разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств, а также вопрос о взыскании процессуальных издержек, по которому осужденный высказал свое мнение, был согласен с размером заявленных сумм процессуальных издержек. Учитывая, что по состоянию здоровья осужденный способен трудиться, суд обоснованно взыскал с него процессуальные издержки, связанные с участием в деле адвоката по назначению следователя и суда.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению, поскольку ссылка в приговоре на показания свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №2 в части указания об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными со слов ФИО1, не основана на законе.

Как видно из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 суд сослался на показания участкового уполномоченного полиции Свидетель №4 и начальника ОУР Свидетель №2, участвовавших в задержании ФИО1, об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными со слов осужденного, а именно о том, что ФИО1 признался в приобретении наркотических средств для лично употребления.

Судом не учтено, что по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Эти положения, подлежащие применению в совокупности с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании пояснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления показаний вопреки п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №2, являющихся сотрудниками полиции, в части сообщенных им ФИО1 сведений об обстоятельствах совершенного преступления.

Исключение указанных показаний свидетелей не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины ФИО1 в содеянном.

Данные нарушения подлежат устранению судом апелляционной инстанции путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Других нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влияющих на законность и обоснованность приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Мухоршибирского районного суда Республики Бурятия от 19 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №2 об обстоятельствах совершенного преступления, ставших им известными со слов ФИО1

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Апелляционное определение в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, может быть обжаловано в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу. Осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Председательствующий

Судьи

<...>