Судья Яковенко Д.А. Дело № 22-4003/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 18 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Кирсановой Л.В.,

судей Танеевой Т.В., Хилобока А.Г.,

при помощнике судьи Еременко И.Е.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Хижняка И.В.,

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Терезникова А.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело, поступившее с апелляционными жалобами осужденного ФИО1, адвоката Терезникова А.Ю. на приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 15 мая 2023 года, которым

ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к трем годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 15 мая 2023 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск прокурора удовлетворен частично, взыскано с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба в пользу Администрации Зимовниковского сельского поселения 6 781 468 рублей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Кирсановой Л.В., выслушав мнение осужденного ФИО1 и адвоката Терезникова А.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб о вынесении оправдательного приговора, прокурора Хижняка И.В., возражавшего против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, полагавшего приговор оставить без изменения,

УСТАНОВИЛ

А :

ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в п. Зимовники Зимовниковского района Ростовской области в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Терезников А.Ю. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, подлежащим отмене.

По мнению автора, в приговоре формально процитированы показания свидетелей, экспертов и сторон по делу, но не проведен их анализ, а также анализ письменных доказательств и позиции стороны защиты. Показания допрошенных в суде лиц приведены в усеченном варианте, из них удалено все лишнее, что мешало постановить обвинительный приговор, вопреки требованиям Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре»

Выводы суда не основаны на законе и материалах дела, им противоречат, что подтверждается протоколом судебного заседания, который соответствует сказанному свидетелями и экспертами.

Считает, что ФИО1 бездоказательно признан виновным в преступлении, событие которого отсутствует.

Текст приговора противоречит протоколам судебного заседания (т.12)

Приводя анализ показаний главы администрации Зимовниковского сельского поселения ФИО33 и его заместителя Свидетель №11, а также эксперта ФИО30, обращает внимание, что во время производства работ ФИО33 знал, что мост устанавливает МУП «Стройучасток», а не ООО «Аттес», что фонтан делало и обслуживало потом ООО «Акватика», а не ООО «Фонтан Град», то есть вопреки утверждению суда в приговоре, ФИО33 Часовских не вводил в заблуждение относительно организаций, устанавливающих мост и фонтан. Указанные обстоятельства были известны и Свидетель №11, как следует из его показаний. Кроме того, он пояснил, что фонтан и мост соответствовали проектно-сметной аукционной документации, а заказчику не важно, где и за сколько их приобрел подрядчик. Эксперт ФИО30 в суде пояснил, что фонтан и мост соответствуют аукционной документации, а ответы на вопросы №№5,6 в заключении эксперта являются вероятностными. Однако указанные показания свидетелей и эксперта не отражены в приговоре.

При этом в назначении повторной экспертизы судом первой инстанции было незаконно отказано, поэтому просит назначить ее суд апелляционной инстанции.

Обращает внимание, что суд первой инстанции указал показания данных лиц только лишь в части, необходимой для вынесения обвинительного приговора, так как полный анализ данных показаний позволяет прийти к убеждению, что ФИО1 действовал в соответствии с ФЗ № 44 «О государственной контрактной системе закупок», объект «Парад планет» был построен в соответствии с проектной документацией и в действиях ФИО1, который не обязан был покупать фонтан и мост по коммерческим предложениям «Фонтан Град» и «Аттес», отсутствует состав преступления. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля ФИО15, который указал, что заказчик должен обращаться к авторскому надзору только в случае изменения характеристик выбранного к поставке оборудования. Эксперт ФИО30 подтвердил, что ФИО1 никаких характеристик в фонтане и мосте не менял.

Суд первой инстанции оставил без внимания ответы и разъяснения Минэкономразвития и Госстатистики относительно правил заполнения актов выполненных работ КС-2, относительного того, что указание в графе «номер единичной расценки» любого ООО не является ошибкой.

К материалам дела в суде приобщена вся аукционная документация с сайта закупок, которая подтверждает то обстоятельство, что коммерческие предложения от ООО «Аттес» и ООО «Фонтан Град» не входят в ее состав.

В обвинительном заключении нет ссылок на нормы права, не указано, какую именно норму материального права нарушил ФИО1, в соответствии с каким законом он был обязан покупать фонтан и мост соответственно только в ООО «Фонтан Град» и ООО «Аттес», при этом ссылки на ФЗ № 44 отсутствуют.

Нет в обвинительном заключении и ссылки на какой-либо пункт муниципального контракта, который обязывал бы ФИО1 покупать фонтан и мост только в вышеуказанных ООО. Это самостоятельное процессуальное нарушение, допущенное органом следствия при составлении обвинительного заключения. Дело не готово к судебному разбирательству и подлежит направлению в порядке ст.237 УПК РФ для пересоставления обвинительного заключения.

Обращает внимание, что в материалах дела имеется только лишь одно коммерческое предложение на 5 300 000 рублей, которое было исследовано экспертом, а обвиняют ФИО1 на основании несуществующего коммерческого предложения на 7 614 000 рублей, которое есть только в смете, но его нет в аукционной документации.

Полагает, что стороне обвинения не удалось доказать наличие события преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, что неопределенность действий ФИО1 по предъявленному обвинению препятствует определению пределов судебного разбирательства применительно к требованиям ст. 252 УПК РФ и ущемляет гарантированное обвиняемому право знать, в чем именно он обвиняется.

Ссылаясь на положения ФЗ № 44 «О государственной контрактной системе закупок», автор указывает, что коммерческое предложение на фонтан и мост не являются частью аукционной документации, что ФИО1 не должен был покупать материалы у конкретного поставщика, мог не указывать, у кого приобрел фонтан, и указать сумму, прописанную в сметной документации, чем не нарушил бы правила заполнения формы КС-2. Полагает, что осужденный не должен был снижать сумму в актах выполненных работ КС-2 из-за того, что фактически затратил меньшую сумму на исполнение контракта, чем она была по смете, что правомерно оставил себе сэкономленную разницу между фактически произведенными затратами на строительство и ценой, указанной в контракте, что данное обстоятельство подтверждается положениями ст. 710 ГК РФ и практикой Высшего Арбитражного суда РФ, письмами Минэкономразвития Ростовской области от 18.02.2022 года № 17.3/145 и от 17.01.2022 года, письмом Министерства финансов РФ от 26.05.2021 года № 24-06-07/40368.

Согласно показаниям эксперта ФИО30, данным в судебном заседании, установленные фонтан и мост полностью соответствуют проектной и аукционной документации по всем указанным в аукционной документации техническим характеристикам. Показания ФИО30 в судебном заседании заслуживают внимания, они даны в пользу защиты.

Согласно заключению эксперта Торгово-промышленной палаты Ростовской области ФИО32 (который является экспертом по госзакупкам) экспертное заключение РЦСЭ является недостоверным, так как был применен неверный математический расчет при применении переходного коэффициента стоимости в цены 2001 года.

Считает, что следствием были поставлены неправильные вопросы перед экспертами РЦСЭ, поэтому необходимо назначить повторную экспертизу.

Указывает, что свидетели ФИО14, ФИО15, Свидетель №9, Свидетель №11, Свидетель №3, Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №8, Свидетель №4 высказали собственное мнение, в связи с чем, их показания по правовым вопросам не имеют значения в рамках ст. 56 УПК РФ для разрешения уголовного дела.

По мнению автора, обстоятельства уголовного дела являются арбитражным спором, искусственно выведенным в уголовное производство, так как ФИО1 поставил фонтан от «Акватики», полностью соответствующий проектно-сметной и аукционной документации.

Суд первой инстанции, вопреки указаниям апелляционного определения судебной коллегии Ростовского областного суда от 6 декабря 2022 года, не дал оценки доводам стороны защиты.

Также суд первой инстанции необоснованно удовлетворил гражданский иск, так как был выполнен неверный математический расчет, поскольку не применены коэффициенты аукционного падения. Следовало бы разъяснить право потерпевшему на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства. Данное обстоятельство обусловлено необходимостью проведения экспертного бухгалтерского исследования материалов дела.

Обращает внимание на назначение чрезмерно сурового наказания, на незаконность сохранения обеспечительных мер, противоречащих закону, относительно земельного участка, принадлежащего третьему лицу – ООО «Вымпел Юг», так как на данный участок не будет обращено взыскание по долгам ФИО1

Просит отменить приговор суда первой инстанции, оправдать ФИО1

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. Ссылаясь на нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства, Постановление Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», указывает, что суд первой инстанции не дал оценки доводам стороны защиты, проигнорировав решение суда апелляционной инстанции.

Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, а также нет и события преступления.

В обоснование своей позиции приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката Терезникова А.Ю.

Анализируя показания представителя потерпевшего ФИО2 относительно перечисленных администрацией Зимовниковского сельского поселения денежных средств в сумме 7 614 760 рублей ООО «Вымпел Юг» за светодинамический фонтан и 1 905 460 рублей за мост через сухой ручей, которые, по ее мнению, являются Китайской подделкой и уже подвергались ремонту, считает их недостоверными, так как ФИО2 указывает стартовую сумму, без учета аукционного падения и последующего добровольного снижения контракта. Аукционная документация не содержала требований к стране производителю составных частей, фонтан не является комплексом строительно-монтажных работ, а за время действия контракта на обслуживание фонтана, заключенного между администрацией Зимовниковского сельского поселения и ООО «Акватика», который истек 31 октября 2022 года, каких-либо поломок выявлено не было, производилось только обслуживание и консервация фонтана.

Приводя анализ показаний свидетелей Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, ФИО16, ФИО15, Свидетель №8, эксперта ФИО30, специалиста ФИО32, делает выводы, что показания ряда свидетелей не в полной мере учтены судом, а часть из свидетелей вообще не подтверждает доводы обвинения или ничего не могут казать по этому поводу, то есть, из показания указанных лиц следует, что он выполнил все работы в соответствии с аукционной и проектно-сметной документацией, что заказчику было достоверно известно, кто является строителем фонтана и моста через сухой ручей, что коммерческие предложения на светодинамический фонтан и мост через сухой ручей не были в составе аукционной документации и кроме проектировщика их никто не видел их до начала следственных действий.

Закон запрещает закупки конкретного товара у конкретных поставщиков, в противном случае были бы нарушены основные принципы антимонопольного законодательства.

Занимается реализацией муниципальных контрактов с 2012 года, знает все свои права и обязанности, предусмотренные ФЗ № 44 «О государственной контрактной системе закупок».

Обращает внимание, что ввиду необоснованного уголовного преследования его семья испытывает трудности и моральные страдания, а сотрудники ООО «Вымпел-ЮГ» оказались дезориентированы.

Просит отменить приговор суда первой инстанции, оправдать его по предъявленному обвинению в виду отсутствия и состава и события преступления.

На апелляционную жалобу осужденного ФИО1 главой администрации Зимовниковского сельского поселения ФИО17 поданы возражения, в которых автор обосновывает законность приговора и несостоятельность доводов апелляционной жалобы. Приговор просит оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы – без удовлетворения.

На апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Терезникова А.Ю. государственным обвинителем прокуратуры Зимовниковского района Кузнецовым Е.Ю. поданы возражения, в которых автор выражает несогласие с доводами апелляционных жалоб, считает приговор суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, доводы апелляционных жалоб – без удовлетворения.

Осужденным ФИО1 был подан отзыв на возражения государственного обвинителя, в котором фактически приводятся доводы его апелляционной жалобы, указывается на несостоятельность поданных возражений и несоответствие их законодательству РФ, в частности, ФЗ № 44 «О государственной контрактной системе закупок» и нормам гражданского законодательства. В обоснование своей позиции автор приводит практику Арбитражных судов, ссылается на ведомственные письма Министерства экономического развития Ростовской области, Министерства финансов Ростовской области, Министерства финансов Российской Федерации, Федеральной службы государственной статистики, Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено судом в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33-39 УПК РФ).

Доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника о том, что приговор является незаконным и необоснованным, так как вынесен с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, являются несостоятельными, поскольку выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступлении основаны на исследованных в судебном заседании с соблюдением принципа состязательности и равенства сторон доказательствах, которым дана надлежащая оценка с точки зрения достоверности и допустимости.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона. Данные требования закона судом выполнены в полном объеме.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности осужденного ФИО1 им соответствуют, подтверждены совокупностью доказательств, исследованных всесторонне, полно и объективно в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них, анализа и проверкой доводов, приведенных участниками процесса.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, а также правовой оценке его действий, не усматривается, совокупность положенных в основу приговора доказательств явилась достаточной для постановления обвинительного приговора.

В соответствии со ст.ст.87, 88 УПК РФ, вопреки доводам апелляционных жалоб, в приговоре приведены всесторонний анализ и оценка доказательств, на которых суд основал свои выводы о виновности осужденного в совершении преступления, при этом, дал оценку каждому из доказательств, как в отдельности, так и в их совокупности, привел мотивы, по которым он согласился с ними.

Оценка судом доказательств по делу аргументирована, сомнений в ее правильности и объективности не возникает.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ. Оснований для признания доказательств не допустимыми, в том числе, тех, которые указаны в апелляционных жалобах стороны защиты, по мнению судебной коллегии, не имеется.

То обстоятельство, что сторона защиты не согласна с оценкой предоставленных в суд доказательств, имеет свою точку зрения по их поводу, не является основанием для отмены приговора, так как суд привел убедительные аргументы по поводу этих доказательств.

Фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции, подтверждаются показаниями представителя потерпевшего ФИО2, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО15, Свидетель №8, Свидетель №9. Свидетель №10 Свидетель №11, Свидетель №2, Свидетель №7, эксперта ФИО30, данными непосредственно в судебном заседании, или данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, а также протоколами осмотра места происшествия, заключением экспертов, протоколами осмотра предметов и документов, и другими доказательствами, приведёнными в приговоре, которые в совокупности были полно и всесторонне исследованы в ходе судебного следствия.

Показания представителя потерпевшего и свидетелей последовательны, логичны, сомнений в объективности не вызывают и подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка. Показания представителя потерпевшего, свидетелей по делу в целом соответствуют друг другу, дополняют друг друга, и не содержат в себе серьезных противоречий, а все имевшиеся неточности и противоречия устранены путем оглашения ранее данных показаний.

Причины, по которым показаниям допрошенных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства лиц, можно было бы не доверять, или причины, по которым они не могли бы быть положены в основу обвинения, а также обстоятельства, в связи с которыми свидетелей можно было бы заподозрить в оговоре ФИО1, заинтересованности в исходе дела, отсутствуют. Суд дал правильную оценку показаниям свидетелей, объективных данных, свидетельствующих о необходимости по иному оценить данные доказательства, в суд апелляционной инстанции не предоставлено. Показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №7, данные в судебном заседании по поводу отдельных обстоятельств получили должную оценку в приговоре, при этом судом приведены мотивы и основания, по которым вышеуказанные показания с учетом имеющихся доказательств по уголовному делу в совокупности оценены критически.

Экспертиза по делу, заключение которой положено в основу приговора, назначена и проведена с соблюдением требований уголовно-процессуального закона – ст.ст.195-207 УПК РФ, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заинтересованности в исходе дела не имеют, какого-либо давления на них никто не оказывал, не имеется оснований, позволяющих ставить под сомнение квалификацию и компетенцию экспертов, а также соответственно и составленное ими заключение, из которого следует, что технические характеристики светодинамического фонтана, представленного в коммерческом предложении «ФонтанГрад» не соответствуют фактически выявленным при натурном осмотре по ряду позиций, установленный мост через сухой ручей не соответствует коммерческому предложению ПК «Аттес» (ответы на вопросы №№1,3) (т.4 л.д.139-190).

При допросе в судебном заседании эксперт ФИО30 сообщил, что его пояснения о вероятностном ответе на вопросы касается ответов на вопросы №№4,5 о соответствии фонтана и моста техническим характеристикам, указанным в аукционной документации, при том, что экспертиза все же установила как совпадающие характеристики объектов, так и различающиеся, но иные характеристики не представлялось возможным сравнить из-за отсутствия подробных технических характеристик в аукционной документации.

Доводы адвоката о том, что эксперт ФИО30 дал показания в пользу защиты опровергаются протоколом судебного заседания.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении повторной экспертизы, судебная коллегия также не находит оснований для ее назначения.

Заключению специалиста ФИО32 и его показаниям в суде суд дал надлежащую оценку, которую судебная коллегия считает правильной с учетом полномочий специалиста, закрепленных положениями ч.1 ст.58 УПК РФ, в которые не входит возможность давать рецензию на заключение эксперта.

Тщательно исследовав вышеприведенные и другие доказательства, собранные по делу, суд дал им в приговоре надлежащую оценку, как в отдельности, так и в их совокупности, и обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достаточными для бесспорного вывода о доказанности вины подсудимого.

Показания осужденного ФИО1, данные в ходе судебного следствия, получили должную оценку в приговоре, при этом судом приведены мотивы и основания, по которым вышеуказанные показания с учетом имеющихся доказательств по уголовному делу в совокупности оценены критически.

Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины ФИО1 недопустимых доказательств, не установлено, равно, не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов.

Выводы суда первой инстанции судебная коллегия считает правильными, основанными на совокупности исследованных обстоятельств.

Как видно из материалов дела, производство следственных и процессуальных действий было проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено в соответствии с требованиями УПК РФ.

Нарушений положений ст.14 УПК РФ судом не допущено, доводы стороны защиты о том, что приговор суда основан на предположениях, не соответствует исследованным доказательствам, судебная коллегия находит несостоятельными.

Уголовное дело рассмотрено объективно, в пределах, установленных положениями ст.252 УПК РФ. Доводы стороны защиты о том, что обвинительное заключение составлено с нарушениями закона, осужденному и защитнику непонятно обвинение, поскольку оно не конкретизировано, соответственно, нарушено право на защиту, поскольку осужденный ущемлен в праве знать, в чем именно он обвиняется, являются надуманными, не соответствуют материалам уголовного дела, поскольку обстоятельства совершения преступления в том объеме, как это требует действующее законодательство, установлены следствием в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении, а затем установлены и уточнены судом первой инстанции, понятно и доступно изложены в приговоре.

Согласно п.п.1.1 Муниципального контракта № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26 июля 2019 года Подрядчик – ООО «Вымпел-Юг» в лице Генерального директора ФИО1 обязуется качественно, в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной цены, выполнить работы по благоустройству общественной территории сквера «Парад планет» в п.Зимовники,АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в соответствие с утвержденной сметной документацией (приложение 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью).

Согласно п.1.3 Подрядчик тщательно изучил и проверил документацию по настоящему Контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, принимает все расходы, риски и трудности выполнения работ.

Согласно п.2.1 цена Контракта определена стоимостью работ, подлежащих выполнению в соответствии со сметным расчетом, и составляет 22 626 929 рублей 50 копеек, НДС не облагается.

Пунктом 2.3 предусмотрено, что изменение существенных условий Контракта не допускается, за исключением случаев, оговоренных в п.п.2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4 (т.4 л.д.51-61).

Согласно локальному сметному расчету (локальная смета), который является приложением 1 к вышеуказанному Контракту, 26 июля 2019 года утвержден и согласован соответственно Заказчиком и Подрядчиком в лице ФИО1, определена цена Контракта (в том числе с учетом перехода в текущие цены, а также с учетом аукционного снижения цены) - 22 626 929 рублей 50 копеек. В пунктах 87 и 90 сметного расчета, соответственно, указаны мост через сухой ручей стоимостью 1 905 460 рублей (коммерческое предложение ПК «Аттес») и светодинамический фонтан 7 614 760 рублей (коммерческое предложение ООО «ФонтанГрад») (т.4 л.д.14-50).

В документации для проведения аукциона в электронной форме локальный сметный расчет на МАФы - мост через сухой ручей и светодинамический фонтан содержал те же сведения и ту же стоимость этих объектов (т.11 л.д.150-151) как и при заключении контракта, а согласно сводному сметному расчету стоимости строительства первоначальная цена контракта предлагалась – 28 263 250 рублей (т.11 л.д. 141).

При сравнении первичной сметы (для аукциона) и сметы, являющейся приложением к контракту, установлено, что снижение цены контракта произошло за счет уменьшения накладных расходов и сметной прибыли, а иные позиции были оставлены без изменения, в том числе стоимость моста через сухой ручей и светодинамического фонтана, что опровергает доводы стороны защиты о необходимости дополнительного снижения цены объектов с учетом аукционного снижения цены.

Также следует отметить, что в документации для проведения аукциона в электронной форме имеется письмо Главы Администрации Зимовниковского сельского поселения от марта 2019 года на имя директора ООО «Жилстройпроект» ФИО15 с предложением включить стоимость материалов и оборудования при составлении сметной документации по объекту «Благоустройство общественной территории сквера «Парад планет», в том числе и мост через сухой ручей стоимостью 1 905 460 рублей (коммерческое предложение ПК «Аттес») и светодинамический фонтан 7 614 760 рублей (коммерческое предложение ООО «ФонтанГрад») (пункты13,16), что свидетельствует о том, что Заказчик владел всей необходимой информацией о производителях, о характеристиках объектов, данные сведения от заказчика были направлены проектировщикам (т.11 л.168-170).

Вышеуказанное письмо от 28 марта 2019 года было получено ООО «Жилстройпроект» и согласно ответу его директора ФИО15 от 21 декабря 2020 года в ГУ МВД Ростовской области ООО «Жилстройпроект» при выполнении работ включило в проектно-сметную документацию светодинамический фонтан 7 614 760 рублей ООО «ФонтанГрад» (т.2 л.д.17-23).

Таким образом, доводы стороны защиты о том, что коммерческие предложения от ООО «Аттес» и ООО «Фонтан Град» не входят в состав аукционной документации опровергаются вышеуказанными документами, что свидетельствует о том, что условия Контракта Подрядчиком были нарушены, он не обратился к Заказчику с вопросом о выяснении характеристик объектов, не предложил Заказчику равноценную замену коммерческому предложению за более низкую цену. И в данном случае речь не шла об обязательном приобретении предмета контракта с определенным наименованием, либо у конкретных производителей, а необходимо было приобретать предметы контракта с функциональными, техническими и качественными характеристиками, аналогичными коммерческому предложению, отраженному в сметной документации.

Доводы стороны защиты о том, что суд необоснованно считает, что ФИО1 вводил в заблуждение представителя Заказчика относительно организаций, устанавливающих мост и фонтан, являются надуманными и не соответствуют приговору, в котором отражено, что ФИО1 ввел в заблуждение Свидетель №10 –представителя Заказчика относительно стоимости выполненных работ.

В справке о стоимости выполненных работ и затрат на мост и светодинамический фонтан указаны их поставщики (производители) ПК «Аттес» и ООО «ФонтанГрад» (коммерческие предложения, стоимость выполненных работ в базисных ценах с учетом переходного коэффициента (т.4 л.д.89,93) совпадает с указанной в смете (т.4 л.д.25).

В актах выполненных работ формы КС-2 №№4,3 на мост и светодинамический фонтан указаны их поставщики (производители) ПК «Аттес» и ООО «ФонтанГрад» (коммерческие предложения, стоимость выполненных работ в базисных ценах с учетом переходного коэффициента совпадает с указанной в смете (т.4 л.д.25).

Вопреки доводам стороны защиты во всех вышеуказанных документах, исследованных судом, в том числе и в справках формы КС-2 указана стоимость выполненных работ по монтажу фонтана с учетом переходного коэффициента 7 614 760 рублей, а не 5 373 000 рублей.

Экспертами исследовалось коммерческое предложение ООО «ФонтанГрад» согласно которому стоимость только технологической части фонтана оставляет 5 373 000 рублей, но в указанную сумму не включены иные виды работ и затрат: транспортные расходы, подвод всех видов коммуникаций и т.п., что отражено в коммерческом предложении, и в связи с чем указана разная стоимость объекта, поэтому каких-либо противоречий по цене объекта не имеется.

Вопреки утверждению осужденного о том, что денежные средства от исполнения контракта он лично не получал, судом объективно установлено, что денежные средства поступали на счет ООО «Вымпел-Юг», учредителем, распорядителем и генеральным директором которого является осужденный, который и распоряжался ими по своему усмотрению.

В целом доводы жалоб осужденного и защитника сводятся к переоценке доказательств, сделанной судом, оснований к чему не имеется.

Кроме того, фактически все доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника являются аналогичными их позиции на предварительном следствии, а затем и в судебном заседании первой инстанции, которые проверены судом с достаточной полнотой и нашли мотивированное разрешение в приговоре, новых обстоятельств, не проверенных судом, влияющих на исход дела, жалобы не содержат.

Каких-либо несоответствий в оценке доказательств и противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, судебная коллегия не усматривает. Обвинительный приговор соответствует требованиям закона.

При рассмотрении уголовного дела нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допущено. Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Из материалов усматривается соблюдение равенства сторон, создание судом необходимых условий для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протоколов судебных заседаний следует, что суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил все заявленные сторонами ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном разрешении или отклонении ходатайств судом, судебной коллегией не установлено.

Отказ председательствующего в удовлетворении ходатайств подсудимого и его защитника не свидетельствует, о предвзятом отношении к подсудимому, об обвинительном уклоне суда.

В соответствии со ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, а лишь создает условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществление предоставленных им прав.

Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств.

Нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление вынесенного судебного решения, по делу не допущено. Обстоятельства преступления установлены органами предварительного расследования, подтверждены в ходе судебного разбирательства, оценка доказательств и установление вины входит в компетенцию суда. Каких-либо оснований, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органов предварительного следствия, не установлено. Оснований сомневаться в объективности и беспристрастности суда также не имеется. Право на защиту ФИО1 нарушено не было

Суд первой инстанции, тщательно проанализировав все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, оценив их законность и обоснованность, допустимость в их совокупности с другими доказательствами, правильно установил фактические обстоятельства совершённого ФИО1 преступления и пришёл к выводу об его виновности в совершении инкриминированного преступления.

Судебная коллегия приходит к выводу, что материалами дела и доказательствами, приведёнными в приговоре, полностью подтверждена виновность осуждённого.

Приведенные стороной защиты в ходе судебного разбирательства доводы, в том числе, о том, что отсутствует событие преступления, в действиях ФИО1 не имеется состава инкриминируемого ему преступления, судом первой инстанции были тщательно проверены, надлежаще оценены и признаны неубедительными.

На основании совокупности собранных доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного осужденным, место, время, способ, форма вины, мотивы и цели преступления, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы, которые судебная коллегия считает правильными. Суд пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления. По мнению судебной коллегии, вывод суда об этом в приговоре достаточно мотивирован.

Суд установил значимые по делу обстоятельства, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного и квалифицировал его действия в соответствии с предъявленным обвинением, - по ч.4 ст.159 УК РФ – как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Оснований для оправдания или иной квалификации действий осужденного ФИО1, из исследованных судом первой инстанции доказательств не усматривается.

Также не имеется оснований для возвращения дела прокурору по изложенным стороной защиты доводам.

Гражданский иск удовлетворен правильно, сумма ущерба обоснованно установлена судом первой инстанции.

При назначении наказания суд в полном соответствии с требованиями закона учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие обстоятельств, смягчающих и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны: наличие малолетних детей у виновного, а также наличие положительных характеристик.

Оснований для признания смягчающими иных обстоятельств, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

При определении размера наказания суд также учитывал требования ст.ст.56,60-61 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусмотренных ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ по делу обоснованно не установлено.

Дополнительное наказание осужденному не назначалось.

Таким образом, при назначении наказания суд в полной мере выполнил требования закона о строгом индивидуальном подходе, все заслуживающие внимания обстоятельства, в связи с чем назначенное осужденному ФИО1 наказание по своему виду и размеру соразмерно содеянному, является справедливым, и признать его чрезмерно суровым судебная коллегия оснований не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции наказание осужденному ФИО1 назначено с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, поскольку при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

Однако из предоставленных материалов следует, что 12 сентября 2022 года приговором Зимовниковского районного суда Ростовской области по данному уголовному делу ФИО1 был осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ – условно с испытательным сроком 3 года.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 6 декабря 2022 года приговор от 12 сентября 2022 отменен, дело передано на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку суд при вынесении приговора допустил существенные противоречия при оценке доказательств, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности ФИО1 по предъявленному обвинению.

Таким образом, первый приговор по делу отменен по основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого.

Приговором от 15 мая 2023 года Зимовниковского районного суда Ростовской области ФИО1 осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, что ухудшает его положение. К тому же судом не приведены мотивы не возможности применения положений ст.73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор и в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание ФИО1 считать условным с испытательным сроком, с возложением на осужденного обязанностей, предусмотренных ч.5 ст.73 УК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела, с учетом требований ст.389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить иными основаниями изменения или отмены приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 15 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- на основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание по ч.4 ст.159 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 3 года, с возложением на осужденного обязанности: не менять своего постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного,

- ФИО1 из-под стражи освободить;

- зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания период содержания под стражей с 15 мая 2023 года по дату фактического освобождения из-под стражи.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Терезникова А.Ю. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его вынесения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи