Судья Быков В.Ю. дело № 22-655/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Петропавловск-Камчатский 25 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:
председательствующего Войницкого Д.И.,
судей Слободчикова О.Ф. и Масловой О.Б.,
с участием прокурора Кузнецова В.Н.,
осуждённого ФИО4,
защитника по соглашению – адвоката Шеремет О.И., предъявившей удостоверение № 57 и ордер Адвокатского кабинета Шеремет О.И. № 49 от 25 мая 2023 года,
при секретаре Изумрудовой И.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника – адвоката Шеремет О.И. и апелляционное представление прокурора г. Петропавловска-Камчатского Беляева Е.А. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 19 мая 2023 года, которым
ФИО4, <данные изъяты>, несудимый,
осуждён по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года, по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, ФИО4 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В срок отбытия наказания зачтено время содержания ФИО4 под стражей с 19 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и вещественных доказательствах. При этом принято решение о конфискации в доход государства принадлежащего Мочульскому мобильного телефона марки «Хонор 8С».
Заслушав доклад судьи Слободчикова О.Ф., пояснения осуждённого ФИО4 и его защитника Шеремет О.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кузнецова В.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления в части исключения квалифицирующего признака по сбыту наркотиков и отмены конфискации телефона, судебная коллегия
установила:
ФИО4 признан виновным и осуждён за совершённый дважды незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере, а также за незаконные приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в значительном размере.
Преступления совершены им 12 и 13 декабря 2022 года в г. Петропавловске-Камчатском при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В судебном заседании ФИО4 вину в совершении преступлений признал частично.
В апелляционной жалобе адвокат Шеремет О.И. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Действия Мочульского, квалифицированные как два эпизода по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, должны быть объединены в одно преступление, поскольку исходя из показаний осуждённого на следствии и его пояснений в судебном заседании, которые отражены в приговоре не в полном объёме, его действия по сбыту наркотических средств ФИО1 охватывались единым умыслом. Последний обратился к нему с просьбой продать ему 4 упаковки «<данные изъяты>», однако ввиду отсутствия необходимого количества товара, он передал ему сначала 3 пакетика с наркотиком и 1 пакетик на следующий день. Сбыт наркотических средств в количестве 4 пакетиков был осуществлён в рамках единой договоренности, это подтвердил и сам ФИО1 в своих показаниях на следствии. В протоколе его допроса от 15 марта 2023 года допущена ошибка, неверно указан год совершения преступления, вместо 2022 указан 2023 год, что не было устранено в суде. Выводы суда об изменении Мочульским и ФИО1 своих показаний на следствии не соответствуют действительности, их показания согласуются между собой, так как они являлись непосредственными участниками сбыта и приобретения наркотических средств. Вопреки ходатайству стороны защиты, суд необоснованно отказал в проведении в отношении Мочульского психиатрической экспертизы на предмет установления его вменяемости на момент совершения преступлений, учитывая, что были представлены сведения о наличии у осуждённого заболевания головного мозга.
В апелляционном представлении прокурор г. Петропавловска-Камчатского Беляев Е.А. просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости принятого решения. Противоправные действия Мочульского по сбыту наркотического средства ФИО1 12 и 13 декабря 2022 года должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Из показаний указанных лиц следует, что между ними была достигнута договорённость о том, что ФИО4, имея единый умысел на сбыт имеющегося у него наркотического средства, передаст ФИО1 4 пакетика с наркотиком, однако в силу того, что при встрече 12 декабря 2022 года у него с собой было только 3 пакетика, он передал ему ещё один пакетик 13 декабря 2022 года. Такие действия осужденного не образуют совокупность преступлений. Из объёма обвинения подлежит исключению квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», поскольку использование осуждённым сотовой телефонной связи при установленных приговором обстоятельствах не свидетельствует о том, что при незаконном сбыте наркотического средства использовались электронные или информационно-телекоммуникационные сети. С помощью сотовой телефонной связи ФИО4 лишь вёл переговоры с покупателями, фактически сбыт наркотиков он осуществлял путём личной передачи во время встреч с ними. Судьба вещественного доказательства – принадлежащего осуждённому телефона марки «Хонор 8С» была разрешена неверно, материалы дела не содержат доказательств того, что телефон был получен в результате его преступных действий либо использовался им в качестве орудия, оборудования или иного средства для совершения преступления. То обстоятельство, что ФИО4 с помощью телефона посредством переписки в мессенджере «Вотсап» и «Телеграмм» договаривался о встрече с лицом, у которого приобретал наркотические средства, а также с ФИО1, не свидетельствует о том, что телефон, используемый как средство связи, являлся орудием преступления. Просит квалифицировать действия Мочульского по сбыту наркотического средства ФИО1 12 и 13 декабря 2022 года как единое продолжаемое преступление, исключить квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», и назначить ему наказание за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в значительном размере, в виде лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 3 года, окончательно назначив по ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, и, кроме того, отменить решение о конфискации мобильного телефона осуждённого, вернув его ему по принадлежности.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Вина Мочульского в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается доказательствами, тщательно исследованными в ходе судебного заседания и приведёнными в приговоре суда первой инстанции.
Так, из показаний Мочульского на предварительном следствии следует, что он, являясь потребителем наркотических средств, примерно с конца августа 2022 года стал на регулярной основе приобретать у своего знакомого по имени <данные изъяты> наркотическое средство – <данные изъяты> в пакетиках, по цене 3500 рублей за штуку. Передача наркотика происходила при личных встречах, о которых они договаривались посредством переписки в мессенджерах «Вотсап», «Телеграм» или CMC-сообщениях, используя зашифрованный текст. 12 декабря 2022 года он приобрёл у ФИО2 сразу 20 пакетов с <данные изъяты>. Вечером того же дня, по просьбе ФИО1, желающего приобрести у него 3 пакетика с наркотиком, он продал ему указанный товар за 12000 рублей. 13 декабря 2022 года при повторном обращении к нему ФИО1, он сбыл ему ещё один пакетик с наркотическим средством за 4000 рублей. При задержании у него были обнаружены и изъяты: девять пакетов с наркотическим веществом, один пакет с наркотиком растительного происхождения, деньги в сумме 4000 рублей, полученные от ФИО1 за наркотическое средство, и телефон «Хонор» (т. 2 л.д.21-25, 51-53).
В ходе проверки показаний Мочульского на месте, он подтвердил данные им ранее показания и показал места, где он встречался с ФИО2 и ФИО1 (т. 2 л.д. 33-35)
Согласно показаниям свидетеля ФИО1. на предварительном следствии, примерно с 2020 года он неоднократно приобретал у Мочульского наркотическое средство - <данные изъяты>, по цене 4000 рублей за один пакет. 12 декабря 2022 года, желая вновь приобрести наркотик, он через приложение «Вотсап» договорился с Мочульским о встрече. Подъехав к нему на работу, он хотел приобрести у него 4 пакетика с <данные изъяты>, однако, учитывая, что у Мочульского в наличии было только 3 пакетика, он взял их, заплатив 12000 рублей, и обговорив, что еще один пакетик он сможет купить у него позже. Из трех пакетиков он взял немного <данные изъяты>, положил в отдельный пакетик, добавил табак и получил «химку» для последующего потребления. Через некоторое время, он был задержан сотрудниками полиции, при досмотре у него были обнаружены и изъяты три пакетика с <данные изъяты> и один пакетик с «химкой». 13 декабря 2022 года, действуя под контролем сотрудников полиции, он встретился с Мочульским и передал ему 4000 рублей, а взамен получил ещё один пакет с наркотическим средством. После этого они были задержаны и доставлены в отдел полиции, где он выдал приобретённое наркотическое средство (т.1 л.д.236 - 240).
Из показаний свидетелей ФИО. на предварительном следствии установлено их участие 12 и 13 декабря 2022 года в качестве представителей общественности при личном досмотре Мочульского и ФИО1, у которых были обнаружены и изъяты наркотические средства (т. 1 л.д. 218-224, 225-231).
Свидетель ФИО3. – оперуполномоченный ОКОН УМВД России по Камчатскому краю на предварительном следствии показал, что 12 и 13 декабря 2022 года
в отношении Мочульского и ФИО1 был проведён комплекс оперативно-розыскных мероприятий на основании оперативной информации о их причастности к незаконному обороту наркотических средств. Также он принимал участие при задержании указанных лиц и их личном досмотре, в ходе которых у Мочульского и ФИО1 были обнаружены пакетики с наркотическим средством (т.1 л.д. 232-235).
Также были исследованы документы, подтверждающие проведение в отношении Мочульского оперативно-розыскных мероприятий по установлению его причастности к незаконной деятельности по обороту наркотических средств, в том числе об участии в них ФИО1 (т. 1 л.д. 27-28, 81-82, 91-93).
Согласно протоколу личного досмотра ФИО1 от 12 декабря 2022 года, у него были обнаружены и изъяты: три пакета с мазеобразном веществом, пакет с веществом растительного происхождения (т. 1 л.д. 146-151, 174-175).
Согласно справкам об исследовании № 573/с, № 574/с от 12 декабря 2022 года и заключению эксперта № 744/с от 27 декабря 2022 года, мазеобразное вещество растительного происхождения зелено-коричневого цвета, со специфическим запахом <данные изъяты> массой 0,425, 0,4335 и 0,4476 грамма - является наркотическим средством <данные изъяты>), вещество растительного происхождения зелено-коричневого цвета, со специфическим запахом <данные изъяты> массой 0,273 грамма содержит в своем составе наркотическое средство <данные изъяты> и измельченные части растения (т.1 л.д.153-154, 156 -157, 166-172).
Из протокола добровольной выдачи предметов от 13 декабря 2022 года следует, что ФИО1 после проведения ОРМ в отношении Мочульского добровольно выдал пакет с веществом зеленого цвета (т.1 л.д. 94-95, 127-130).
Согласно справке об исследовании № 580/с от 14 декабря 2022 года и заключению эксперта № 748/с от 29 декабря 2022 года, вещество темно-зеленого цвета массой 0,416 граммов является наркотическим средством - <данные изъяты> (т.1 л.д. 117,123-125).
Согласно протоколу личного досмотра Мочульского от 13 декабря 2022 года, у него были обнаружены и изъяты: 9 полимерных пакетов с мазеобразным веществом темного цвета, 1 пакет с веществом растительного происхождения темного цвета, денежные средства в сумме 4000 рублей и телефон «Хонор 8С» (т. 1 л.д. 33-37, 71-72, 99-103, 127-130, 183-186, 196-203).
Согласно справкам об исследовании № 578/с и № 579/с от 14 декабря 2022 года и заключению эксперта № 746/с от 29 декабря 2022 года, мазеобразное вещество темного-зеленого цвета, общей массой 3,339 грамма, является наркотическим средством - <данные изъяты> вещество растительного происхождения коричневого цвета, массой 0,2055 грамма содержит в своем составе наркотическое средство - <данные изъяты> и измельченные части растения (т. 1 л.д. 39-40, 42-43, 60-62, 66-69, 105, 107).
Из протокола осмотра предметов от 15 марта 2023 года – мобильного телефона «Хонор 8С», принадлежащего Мочульскому, была установлена переписка с абонентом ФИО1, содержащая информацию о приобретении последним 12 и 13 декабря 2022 года наркотических средств у Мочульского, в том числе за 13 декабря 2022 года – ФИО1 просил приобрести еще 2 (пакетика наркотика)(т.1 л.д.196-203).
Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал полностью доказанной виновность Мочульского в содеянном и дал верную юридическую оценку действиям осуждённого, квалифицировав их по п. «б» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Указанные доказательства, положенные в основу приговора, получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 17, 88 УПК РФ оценены судом и сомнений в своей достоверности не вызывают.
Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённого в содеянном, судебная коллегия не усматривает, а оснований не доверять им у суда не имелось.
Доказательства детально согласуются между собой, взаимно дополняют и подтверждают друг друга, приведённые показания даны лицами, непосредственно участвовавшими в исследуемых событиях, подробно сообщившими о таких деталях, которые могли быть известны только непосредственным участникам этих событий, в отсутствие каких-либо оснований для оговора ими осуждённого.
Вопреки доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, оснований для переквалификации действий осужденного и объединения двух эпизодов преступной деятельности, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по сбыту Мочульским наркотических средств ФИО1 12 и 13 декабря 2022 года в одно преступление, не имеется.
Из показаний Мочульского, данных им на стадии предварительного следствия в качестве подозреваемого и подтвержденных им в ходе проверки показаний на месте, следует, что сбыт наркотических средств 12 и 13 декабря 2022 года ФИО1 он осуществлял по его просьбе, тот сам звонил ему в каждый из дней и каждый раз, делая новый заказ, просил продать ему наркотик, 12 декабря 2022 года 3 пакетика <данные изъяты>, 13 декабря 2022 года ещё один пакетик. Предварительной договоренности о покупке сразу 4 пакетиков с <данные изъяты> между ними не было. Из переписки, исследованной в судебном заседании, установлено, что ФИО1 дважды обращался к Мочульскому, изъявляя желание приобрести у него наркотические средства в разных количествах, при этом второй раз уже в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного и просил два пакетика.
Эти показания были даны Мочульским в присутствии назначенного защитника – адвоката Алатырцевой Е.Р., на осуществление защиты которой он выразил своё согласие в заявлении. В них он подробно и обстоятельно рассказал об обстоятельствах совершённых деяний, в том числе где, когда и о чём он договаривался с ФИО1, как передавал ему наркотик. По завершении следственных действий ФИО4 и его защитник лично прочитали и подписали протокол, согласившись с его содержанием, при этом дополнений или заявлений не сделали, удостоверив правильность зафиксированных сведений своими подписями. Также объективно эти показания подтверждаются и перепиской Мочульского с ФИО1 через приложение «Вотсап».
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд верно отнёсся критически к показаниям свидетеля ФИО1, который является коллегой Мочульского и давним приобретателем у него наркотических средств. Сведения, сообщенные ФИО1 о том, что он изначального договорился с Мочульским о покупке у него сразу 4 пакетиков с наркотиками, которые получил в разные дни ввиду того, что у осужденного 12 декабря 2022 года не оказалось нужного количества пакетиков с наркотиками, вызывают сомнения, поскольку они были даны им по прошествии времени с момента возбуждения уголовного дела и не согласуются с другими представленными доказательствами.
Указание в протоколе допроса ФИО1 от 15 марта 2023 года при описании событий совершения преступлений Мочульским вместо 2022 года 2023 год, является технической ошибкой, которая не влияет на суть предъявленного обвинения.
Поводов не согласиться с выводами суда о доказанности вины Мочульского в совершении инкриминируемых ему деяний судебная коллегия не находит. Выводы в обжалуемом приговоре в должной степени мотивированы и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, подвергнутых всестороннему анализу и оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Поводов для оправдания осуждённого не имеется.
Назначая осуждённому наказание, суд в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ принял во внимание характер, степень общественной опасности и тяжесть совершённых Мочульским преступлений, данные о его личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.
При этом в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд правомерно признал признание вины, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетнего ребёнка у виновного, нахождение на иждивении близкого родственника, состояние его здоровья, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. Обстоятельств, отягчающих наказание Мочульскому, судом не установлено.
Суд обоснованно учёл все сведения о личности подсудимого, его отношение к содеянному, положительные характеристики по месту жительства и работы, где он неоднократно поощрялся за добросовестную работу и высокий профессионализм, условия его жизни, семейное и материальное положение.
Доводы защитника о том, что суд необоснованно отказал в назначении и проведении в отношении Мочульского психолого-психиатрической экспертизы на предмет установления его вменяемости при совершении преступлений, поскольку ими были представлены сведения о наличии у него заболевания головного мозга, являются несостоятельными.
Согласно п. 3 ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое состояние обвиняемого, когда возникают сомнения в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, в том числе его нуждаемость в лечении в стационарных условиях. Из материалов уголовного дела указанных обстоятельств не установлено. ФИО4 на учёте у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, сведений о том, что он страдает наркоманией или каким-либо расстройством психики, не представлено. С учетом установленных судом обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела данных о личности осужденного, его адекватного поведения в судебном заседании судов первой и апелляционной инстанций, судебная коллегия не находит оснований сомневаться в психическом здоровье осужденного.
Более того, согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов № 47 от 27 февраля 2023 года (т.2 л.д.61-62), ФИО4 наркоманией не страдает, в лечении не нуждается, каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием, временным болезненным расстройством психической деятельности или иным болезненным состоянием психики не страдает и не страдал таковым ранее, в том числе и на момент совершения инкриминируемых ему деяний. По психическому состоянию мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается.
С учётом указанных обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что исправление Мочульского без изоляции от общества невозможно и правильно назначил наказание в виде лишения свободы, с учётом ограничений, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, без назначения дополнительных видов наказаний.
При этом суд обоснованно установил совокупность исключительных обстоятельств, позволивших при назначении Мочульскому наказания за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, применить положения ст.64 УК РФ. Решение суда в данной части достаточно мотивированно с учётом обстоятельств дела, личности виновного.
Учитывая фактические обстоятельства совершённых преступлений и степень их общественной опасности, судом обоснованно не установлено оснований для снижения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.
Вид исправительного учреждения Мочульскому определён в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.
Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Признавая Мочульского дважды виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, суд первой инстанции указал о совершении им преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).
По смыслу уголовного закона виновное лицо может быть осуждено по данному признаку в тех случаях, когда оно с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей выполняет объективную сторону состава преступления.
Обосновывая наличие указанного квалифицирующего признака, суд указал, что ФИО4 при совершении преступлений пользовался принадлежащим ему сотовым телефоном, подключённым к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», и посредством переписки с ФИО1 через мессенджер «Вотсап» дважды сбыл ему наркотические средства.
Из показаний Мочульского и ФИО1 следует, что, как правило, их общение, осуществилось через переписку в социальных мессенджерах «Вотсап» или «Телеграм», там же они договаривались о встречах, однако непосредственный сбыт наркотических средств ФИО4 осуществлял путем передачи пакетиков с <данные изъяты> при личной встрече с покупателем.
Использование сотовой телефонной связи при установленных приговором обстоятельствах не свидетельствует о том, что при незаконном сбыте наркотического средства использовались информационно-телекоммуникационные сети, поскольку применение сотовой телефонной связи в переговорах между Мочульским и ФИО1, связанных со сбытом наркотического средства, по существу не отличается от использования данными лицами при таких переговорах телефонной кабельной связи.
Таким образом, квалификацию действий Мочульского по данному признаку нельзя признать законной и обоснованной, и указанный признак подлежит исключению из объема обвинения осужденного, что является основанием для смягчения назначенного ему наказания как за эти преступления, так и при назначении наказания по совокупности преступлений.
Также приговор подлежит изменению в части разрешения судьбы вещественных доказательств.
Исходя из положений п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ и ч.3 ст.81 УПК РФ, судом может быть принято решение о конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих подсудимому.
Согласно разъяснениям, указанным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 17 от 14 июня 2018 года «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве», исходя из положений пункта 8 части 1 статьи 73, части 3 статьи 115 и пункта 10.1 части 1 статьи 299 УПК РФ, к орудиям, оборудованию или иным средствам совершения преступления следует относить предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершении преступного деяния или для достижения преступного результата.
Как следует из материалов уголовного дела, при личном досмотре Мочульского, среди прочего, был изъят принадлежащий ему сотовый телефон марки «Хонор 8С», признанный вещественным доказательством по делу и хранящийся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по г. Петропавловску-Камчатскому.
Принимая решение о его конфискации и обращении в собственность государства, суд первой инстанции сослался на то, что данный телефон использовался осуждённым при совершении преступлений.
Между тем, по смыслу п. 1 и п. 4.1 ч.3 ст.81 УПК РФ конфискации подлежат лишь деньги, ценности и другое имущество, которые являлись орудием, оборудованием или иными средствами совершения преступления, принадлежащими обвиняемому, либо деньги, ценности и иное имущество, указанное в пп. «а» - «д» ч.1 ст.104.1 УК РФ. В остальных случаях, как это следует из п.4 ч.3 ст.81 УПК РФ, деньги, ценности и иное имущество подлежат возвращению законному владельцу.
Приняв решение о конфискации и обращении в доход государства сотового телефона, изъятого у Мочульского, суд не принял во внимание требования п.4.1 ст.307 УПК РФ, согласно которому описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления.
Вопреки вышеприведённым требованиям закона, суд не привёл в приговоре доказательств, свидетельствующих о том, что изъятый у Мочульского мобильный телефон является орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, а также не указал мотивы со ссылкой на конкретные нормы закона, на основании которых пришёл к выводу о том, что мобильный телефон подлежит обращению в доход государства.
Указание суда о том, что ФИО4 с помощью мобильного телефона договаривался о месте и времени приобретения и сбыта наркотического вещества, не свидетельствует о том, что телефон, используемый в данном случае как средство связи, являлся орудием преступления.
Таким образом, изъятый у осуждённого мобильный телефон не мог быть признан предметом, подлежащим конфискации, а потому решение суда об этом подлежит исключению из приговора, а указанный телефон возвращению Мочульскому по принадлежности.
В этой связи апелляционное представление подлежит удовлетворению частично, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, а также свидетельствующих о несоблюдении принципов уголовного судопроизводства при проверке настоящего дела не выявлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 38913, 38920, 38926 и 38928 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 19 мая 2023 года в отношении ФИО4 изменить.
Исключить из осуждения ФИО4 за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды от 12 и 13 декабря 2022 года), квалифицирующий признак совершения преступлений – с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).
Смягчить назначенное ФИО4 наказание за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизоды от 12 и 13 декабря 2022 года), до 2 лет 9 месяцев лишения свободы за каждое.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний и наказания, назначенного за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить ФИО4 наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.
Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание суда о конфискации в доход государства вещественного доказательства – мобильного телефона марки «Хонор 8С».
Вещественное доказательство - мобильный телефон марки «Хонор 8С», переданный в камеру хранения вещественных доказательств УМВД России по г. Петропавловску-Камчатскому, вернуть ФИО4 по принадлежности.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора г. Петропавловска-Камчатского Беляева Е.А. удовлетворить частично, апелляционную жалобу защитника – адвоката Шеремет О.И. оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осуждённым, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.
Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи: