АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 28 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Доржу Ш.О.,

судей Сат Л.Б. и Бадыраа Ш.Х.,

при секретаре Ханды Б.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ооржак С.А., апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Куулара А.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 29 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в **, **, зарегистрированный по адресу: **, фактически проживающий по адресу: ** судимый:

- 17 апреля 2012 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (с учетом изменений, внесенных кассационным определением от 20 июня 2012 года), с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 8 сентября 2015 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год с возложением обязанностей, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 8 месяцев с возложением обязанностей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год 4 месяца с возложением обязанностей один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в сроки установленные данным органом, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, не менять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства, где после освобождения будет проживать.

Заслушав доклад судьи Доржу Ш.О., выступления прокурора Хертек А.Э., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым отменить приговор с вынесением нового судебного решения, осужденного ФИО1 и защитника Куулара А.А., просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере и за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ФИО1, при неустановленных в ходе предварительного расследования времени, месте и обстоятельствах, не позднее 13 часов 40 минут 14 марта 2022 года, умышленно, незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 4,71 гр., относящееся к значительному размеру, в виде 2 спрессованных комков, которое с этой же целью незаконно хранил при себе.

ДД.ММ.ГГГГ в 13 часов 40 минут ФИО1, с целью доведения до конца своего преступного умысла на незаконный сбыт наркотического средства, находясь в ограде ** Республики Тыва, умышленно, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, передал Ц. наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 4,71 гр., относящееся к значительному размеру, тем самым незаконно сбыл ему в счет возмещения своего долга в размере ** рублей.

Он же, ФИО1, при неустановленных в ходе предварительного расследования времени, месте и обстоятельствах, не позднее 16 часов 35 минут 18 марта 2022 года, умышленно, для личного употребления, без цели сбыта, незаконно приобрел наркотическое средство – каннабис (марихуана), массой 5447, 96 гр., относящееся к крупному размеру, которое в том же количестве, умышленно, для личного употребления, без цели сбыта, незаконно хранил до 16 часов 35 минут 18 марта 2022 года в полимерном плетеном мешке в веранде жилого дома на чабанской стоянке, расположенной в ** Республики Тыва.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал в части, показав, что наркотическое средство не сбывал, а дал на временное хранение Ц. В конце февраля 2022 года около 20 часов возле ** нашел два комка наркотических средств, с разрешения Ц. оставил в его машине, поскольку его могли досмотреть сотрудники. По поводу перевода ** рублей поясняет, что он возвратил ранее занятую у Ц. сумму денег. Обнаруженное наркотическое средство в кладовке на чабанской стоянке в ** ему не принадлежит. Ранее в доме находился его отец, он из-за учебного процесса находился в городе с семьей. Первоначальные показания давал под давлением и применением насилия со стороны сотрудников, которые угрожали признать супругу подельником, наносили удары кулаками.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ооржак С.А. просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор по п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указав, что суд в нарушение требований ст. 307 УПК РФ не дал надлежащую оценку оглашенными показаниям ФИО1, данным им в ходе предварительного расследования о том, что обнаруженные на чабанской стоянке наркотические средства в мешке принадлежат ему. Их собирал на участке местности вблизи чабанской стоянки. Наркотическое средство, которое передал Ц., изготовил из того же наркотического средства в мешке. Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на сбыт всех имеющихся у него наркотических средств – гашиша, массой 4,71 гр. и марихуаны, массой 5447,96 гр., которое охватывалось единым умыслом на незаконный сбыт наркотических средств. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. Таким образом, суд первой инстанции необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Куулар А.А. просит приговор отменить, вынести новый приговор, оправдав ФИО1 в части совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и переквалифицировать преступление с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить более мягкое наказание, применить ст. 73 УК РФ. Приговор основан на показаниях сотрудников полиции, которые отрицали факт оказания давления путем угроз и рукоприкладства. Сотрудники могли пресечь его действия, имея якобы информацию о сбыте наркотических средств. Показаниями свидетеля Ц. следует, что сбыта не происходило. В тот день, ФИО1 передал наркотические средства без цели сбыта на хранение, что аналогично его показаниям. Судом не приняты во внимание, что эти показания ФИО1 даны без давления. Суд первой инстанции ссылается на протокол осмотра предметов от 14 и 16 мая 2023 года, что не является доказательством. Данные опросы опровергаются показаниями, данными в качестве подозреваемых и добыты в нарушении норм УПК, а именно при проведении опроса отсутствовал переводчик и защиту его прав и законных интересов не осуществлял адвокат. В протоколе осмотра предметов в виде детализации телефонных звонков видно, что ФИО1 и Ц. осуществляли телефонные разговоры и ничего противозаконного не обсуждают. По факту найденного на чабанской стоянке наркотических средств фактически нет прямых доказательств об их принадлежности именно ФИО1 Одно лишь наличие их в веранде, которая не оснащена дверью, не может являться безусловным основанием признания виновным, так как они могли быть оставлены кем угодно ввиду высокой проходимости их чабанской стоянки. Из показаний осужденного видно, что он признает в части того, что он хранил наркотическое средство при себе.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор отменить, вынести новый приговор, оправдав в части совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и переквалифицировать преступление с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить более мягкое наказание, применить ст.ст. 53.1, 73 УК РФ, поскольку приговор основан на показаниях сотрудников полиции, которые отрицали факт оказания давления и запугивания путем угроз и рукоприкладства. Сотрудники могли пресечь его действия, имея якобы информацию о сбыте наркотических средств. Показаниями свидетеля Ц. следует, что сбыта не было. В тот день, он передал наркотические средства без цели сбыта на хранение. Судом не приняты во внимание показания, данные им без оказанного давления. Суд первой инстанции ссылается на протокол осмотра предметов от 14 и 16 мая 2023 года, что не является доказательством. Объяснения он давал без адвоката, что является грубым нарушением. В телефонных звонках видно, что между ним и Ц. осуществлялись телефонные разговоры и ничего противозаконного они не обсуждают. По факту найденного на чабанской стоянке фактически нету прямых доказательств о принадлежности наркотических средств именно ему. Там часто кто ходит. Одно лишь наличие их в веранде, которая не оснащена дверью, не может являться безусловным основанием признания его виновным, поскольку они могли быть оставлены кем угодно ввиду высокой проходимости их чабанской стоянки.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств, совершенный в значительном размере, подтверждается следующими доказательствами.

Из оглашенных в судебном заседании показаний ФИО1 в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в конце февраля направляясь в ** из ** познакомился с Ц. и спросил у того о людях, которым можно продать наркотики. Тот ответил, что не знает. 14 марта 2022 года около 10 часов находясь на ** позвонил Ц. и попросил приехать. Тот приехал ближе к обеду, и он передал Ц. обернутый в целлофан два комка наркотического средства. Через некоторое время Ц. через услугу ** отправил ** руб. по его просьбе, т.к. хотел продлить залог золота в ломбарде. Занял деньги у Ц. на продление задолженности по залогу. Когда Ц. приехал, разговаривал с ним по поводу займа денег, и решил отдать тому на временное хранение 2 комка наркотического средства. Эти наркотические средства предназначались для своего личного употребления. Он собирался в город и его могли остановить сотрудники из-за его внешнего вида, обнаружить наркотики. Обнаруженные на чабанской стоянке наркотические средства в мешке принадлежат ему. Их собирал на участке местности вблизи чабанской стоянки. Наркотическое средство, которое передал Ц., изготовил из того же наркотического средства в мешке, которые собрал для личного употребления.

Из показаний свидетеля У. в суде следует, что имелась информация о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств. Проводилось ОРМ «наблюдение» по **, где проживал ФИО1 К дому подъехал Ц., он зашел в дом, вышел через некоторое время и уехал. Они последовали за ним и произвели его задержание по **. В кармане Ц. обнаружили и изъяли наркотическое средство, по пояснениям последнего он их получил у ФИО1

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля У. следует, что ДД.ММ.ГГГГ в период с 13 часов до 15 часов проводилось ОРМ «наблюдение» в местах возможного появления Ц. Около 13 час. 30 мин. возле **, был замечен мужчина азиатской наружности схожий по внешнему виду с Ц., который был за рулём автомобиля марки ** с государственным регистрационным знаком **. Подъехав к вышеуказанному дому около 13 час. 40 мин. Ц. встретился с мужчиной азиатской внешности в возрасте около 35-40 лет и зашёл с ним в ограду вышеуказанного дома. В 15 час. 00 мин. Ц. задержан на перекрёстке улиц ** и доставлен в полицию где в правом наружном кармане куртки обнаружены и изъяты вещество в виде 2 фрагментов неправильной формы, завёрнутое в полиэтиленовый пакет. По факту обнаруженного и изъятого вещества Ц. пояснил, что данное вещество является наркотическим средством гашиш, приобретенным им для личного употребления у жителя ** ФИО1 в качестве возмещения (возврата) денежных средств в размере ** рублей, которые последний у него занял в феврале 2022 года.

Аналогичные показания даны свидетелем Ф. при этом он показал, что на ФИО1 не оказывалось давление, признательные показания он давал в свободной форме, добровольно.

Из показаний свидетеля Ц. следует, что в марте 2022 года позвонил ФИО1 и попросил приехать. Тот сказал, что положил кое-что в его машине, съездит в район и заберет. Затем его задержали сотрудники и изъяли наркотическое средство. В тот период употреблял наркотическое средство. Денежные средства переводил ФИО1, т.к. родственники брали у последнего мясо в долг.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля Ц. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что 14 марта 2022 года около 09 час. 30 мин. ему позвонил знакомый ФИО1 и предложил встретиться по **. Подъехал около 13 час. 30 мин., ФИО1 завел его в ограду дома, где передал ему два свертка с наркотическими средствами. Ему было известно о том, что в свертках находятся наркотические средства, т.к. в конце января 2022 года перечислил через услугу ** ФИО1 рублей взамен изготовленного последним наркотического средства. Два свертка положил в правый наружный карман своей куртки для собственного употребления. ДД.ММ.ГГГГ около 14 час., на светофоре перекрестка ** и ** **, подбежали трое сотрудников полиции и задержали его. Он сообщил о наличии при себе в кармане куртки двух комков конопли и выдал их, которые ему дал ФИО1

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля Ц. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что к ранее данным показаниям дает пояснения о том, что ФИО1 передал ему наркотики не в ограде, а оставил в кармане левой передней двери его автомобиля ** с государственным регистрационным знаком №. В начале встретились с ФИО1 возле дома на **, последний сел на переднее пассажирское сиденье. Затем, когда увидели знакомых В., вышли и общались с теми на улице. ФИО1 отошел, а вернувшись, сообщил, что положил «это» в машину со стороны водителя. Он понял, что тот положил наркотики. ДД.ММ.ГГГГ с 13 час. 40 мин. по 14 час. 00 мин. в ограду дома не заходил. Сотрудники сами записали в объяснении, что ФИО1 передал ему наркотики в ограде, от волнения не вчитывался и подписал. ФИО1 денежные средства за приобретение наркотиков не переводил, однако часто занимали друг другу денежные средства, т.к. знакомы со времен отбывания наказания. Тот в счёт возмещения долга давал мелкий рогатый скот. В конце февраля 2022 года перевёл в долг ФИО1 на карту супруги последнего ** рублей. Не передавал ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 денежные средства в сумме ** рублей за сбытые им 2 комка наркотика.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля Ц. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что при предъявлении Ц. CD-R диска ** в отношении последнего узнал себя, дающего объяснение и не подтверждает данное объяснение, поскольку один из сотрудников полиции - парень тувинской национальности высокого роста, оказывал на него давление дать показания о том, что наркотики ему сбыл ФИО1 До опроса сотрудник оказывал давление в другом кабинете, при этом говорил, в карман могут подложить наркотики и изъять с участием понятых, после чего возбудят дело, а также показывая фотографию ФИО1 дать показания против него о том, что тот продал наркотики. Тот сотрудник виден в конце видеозаписи. Ознакомившись с предъявленной видеозаписью на CD-R диске с ** в отношении ФИО1, не согласился с доводами ФИО1 о том, что он заказал последнему наркотики. ДД.ММ.ГГГГ вначале он перевел на карту супруги ФИО1 ** руб., затем тот возвращал долг тем, что давал мелкий рогатый скот. Ознакомившись с детализацией соединений по абонентскому номеру № на CD-R диске, а также с детализацией абонентских соединений номеров № на CD-R диске, свидетель Ц. показал, что абонентский номер № зарегистрирован на его имя, находится в его пользовании. Имеющиеся соединения между ним и ФИО1 содержат разговоры на общие бытовые темы, обсуждения про наркотики между ними не было. Ознакомившись с выписками по счетам ** на CD-R диске, свидетель Ц. показал, что в феврале 2022 года переводил на карту супруги ФИО1 ** руб., затем тот возвратил долг мелким рогатым скотом.

Из показаний свидетеля Й. следует, что с 2017 по июнь 2022 г. работал оперуполномоченным **». Участвовал при досмотре Ц., у того изъяли наркотическое средство.

Кроме этого, виновность осужденного ФИО1 подтверждается следующими письменными доказательствами.

Из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрена территория ограды **.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрены полимерный пакет с перевязанной горловиной с веществом растительного происхождения в виде 2 спрессованных комков неправильной формы, 3 вскрытые и заклеенные бумажные конверты.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрены: протокол досмотра Ц. от ДД.ММ.ГГГГ, у которого в правом наружном кармане куртки обнаружены два фрагмента наркотического средства, во внутреннем левом кармане куртки - мобильный телефон и дал пояснения по факту приобретенных наркотических средств; справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой гашиша (анаши, смолы каннабиса) на момент исследования 4,71 гр.; протокол проведения оперативно - розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Ц. получены образцы срезов ногтевых пластин, смывы с ладоней обеих рук, контрольный ватный тампон; справка о проделанной работе от ДД.ММ.ГГГГ; справка-меморандум от ДД.ММ.ГГГГ о том, что в ** имелась оперативная информация о том, что гражданин Ц. совместно с неустановленными лицами занимается незаконным приобретением и хранением наркотических средств на территории **. Для проверки информации ДД.ММ.ГГГГ около 15 час. 00 мин. проведено ОРМ, включая ОРМ «Наблюдение» на перекрестке улиц **, где остановлена автомашина марки ** с государственным регистрационным знаком №. под управлением Ц. В ходе его личного досмотра в каб. № здания ** в правом наружном кармане куртки обнаружено и изъято наркотическое средство гашиш весом 4,71 грамм; постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрены: постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ, а именно результаты оперативно - розыскного мероприятия «Опрос» осуществлялось негласное аудио и видео документирование при опросе Ц. и ФИО1, содержащиеся на CD-R дисках; постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ - диск CD-R; конверт с рукописной надписью: «**

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрены CD-R диск с видеозаписю опроса ФИО1

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрены CD-R диск с детализацией телефонных соединений абонентского номера № находившегося в пользовании Ц. Среди списков вызовов абонентского номера №, имеется 58 соединений с абонентским номером № находившегося в пользовании ФИО1 с № с приведением их в таблице.

Из протокола осмотра CD-R диска с детализацией телефонных соединений абонентских номеров №, находившихся в пользовании ФИО1 Среди списков вызовов абонентского номера № имеется 17 соединений с абонентским номером №, находившегося в пользовании Ц. с № Соединения приведены в таблице (т. 2, л. д. 145-146).

Из протокола осмотра диска, где имеется файл с выписками по счету ФИО1, К., Ц. На имя ФИО1 открыт один счет №. Согласно отчету по картам клиента К., на номер карты - №, с номером счета карты № - ДД.ММ.ГГГГ осуществлен перевод в сумме ** руб. от Ц.

Из протокола осмотра сотового телефона марки ** с участием владельца сотового телефона - свидетеля К. и обнаружены ДД.ММ.ГГГГ в 05 час. 46 мин. входящий перевод от пользователя Ц.»; ДД.ММ.ГГГГ в 09 час. 53 мин. входящий перевод от пользователя Ц. ФИО2 телефон марки **, где имеется 16 вызовов с абонентским номером № находящегося в пользовании у Ц.

Из протокола осмотра постановления ** о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ; конверт с диском с записью исходящего звонка, объект контроля № от ДД.ММ.ГГГГ собеседник №», при воспроизведении диска имеется разговор двух мужчин на тувинском языке условно обозначенные, как Ml и М2. Ml говорит: «если сейчас же не заберешь, я скоро уезжаю, и там не будет связи». М2 соглашается. Ml указывает адрес, куда необходимо подъехать: « В 7 ряду 100-ый дом, выйдет высокий парень, Они просто срубленные, как бы ты не захотел». М2: «Ну вот, ты в кладовку клади». В записи от ДД.ММ.ГГГГ г. M1: «Я отправлю, сколько смогу, где у тебя 900? Все там же или на другом номере? По смс отправь номер». М2: «нет, №». В записи от 14.03.2022 г. M1: «я в ** в конце **, приезжай». М2: «ладно».

Из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что предоставленное на исследование вещество является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса) массой на момент исследования 4,51 гр., массой гашиша на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ - 4,71 гр.

Из протокола очной ставки между обвиняемым ФИО1 со свидетелем Ф. следует, что последний отрицал оказание какого-либо давления на обвиняемого ФИО1 при получении от него объяснения, указав, что с ФИО1 разговаривал только он, того доставил из чабанской стоянки, получил объяснение и передал следователю. Другие оперативники с ним не работали. Доводы обвиняемого ФИО1 об оказании давления и насилия, вызваны уклонением от уголовной ответственности.

Виновность ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, подтверждается следующими доказательствами.

Из показаний свидетеля Е. в суде следует, что участвовала в качестве незаинтересованного лица при проведении обследования на чабанской стоянке. В веранде дома и в самом доме нашли мешок с растительной массой. ФИО1 отрицал принадлежность мешка ему.

Из показаний свидетеля Н. в суде следует, что суть ее показаний схожи с показаниями свидетеля Е. ФИО1 говорил, что мешок принадлежит отцу.

Из показаний свидетеля К. в суде следует, что с ФИО1 и двумя детьми проживают на чабанской стоянке. Иногда к ним приезжает погостить отец супруга. Из деревни также бывают гости. В тот день при производстве следственных действий она все время находилась дома, а сотрудники с супругом были на улице, мешка ранее не видела. Стоянка не огорожена, имеется много вещей, в том числе в мешках с летней стоянки и вещи, привезенные из города.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля К. следует, что в ** проживает с мужем ФИО1 и детьми. ДД.ММ.ГГГГ около 16 час. 30 мин. когда все находились на чабанской стоянке в вышеуказанном местечке, приехали сотрудники полиции и, предъявив постановление об обыске, с участием понятых провели обыск. В шкафу в черной сумке обнаружены 7 патронов. Когда находилась в доме, с веранды в дом занесли белый плетеный мешок со стеблями и верхушками растений серо-бурого цвета, со слов мужа, этот мешок принадлежит также его отцу. Отец мужа Г. проживает у родственников на **, в последний раз приезжал на чабанскую стоянку и проживал с сентября по ноябрь 2021 года.

Кроме этого, виновность осужденного ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подтверждается следующими письменными доказательствами.

Из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрен участок местности в **, где имеется чабанская стоянка с деревянным домом и кошарами. В радиусе около 400 метров имеются высохшие кусты растений.

Из протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ в период с 16 час. 35 мин. по 17 час. 20 мин. при производстве обыска в жилище ФИО1 расположенном в местечке **, на кухонном столе три сотовых телефона марки ** на веранде - плетеный мешок белого цвета с растительной массой светло-зеленого цвета с признаками наркотического.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осмотрены плетеный мешок белого цвета с перевязанной горловиной, согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, внутри вещество растительного происхождения, с характерным пряным запахом, присущим конопле. Мешок не вскрывался; бумажные конверты со срезами ногтей, со смывами с ладоней.

Из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что представленное на исследование вещество является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной). Масса каннабиса (марихуаны) в высушенном состоянии составила 5447,36 гр. На момент первоначального исследования согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, масса каннабиса (марихуаны) в высушенном состоянии составила 5447,96 гр. На срезах ногтевых пластин, изъятых у ФИО1, обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабинол в следовых количествах.

Проанализировав вышеперечисленные доказательства, оценив их надлежащим образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для признания ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере.

Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

Судебная коллегия находит, что в приговоре указано, по каким мотивам суд первой инстанции принял одни доказательства и отверг другие, свои выводы суд должным образом мотивировал.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку ОРМ, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Об умысле ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства свидетельствуют количество наркотического средства (4,71 гр.), подготовка к сбыту в удобное для реализации пакеты, совершение действий по поиску покупателя; его показания в качестве подозреваемого о том, что у Ц. спрашивал о людях, которым можно продать наркотические средства; сам изготовил наркотические средства, обернул в целлофанновый пакет и передал их Ц., который через некоторое время отправил ему ** рублей.

Судебная коллегия находит, что из установленных судом обстоятельств совершения преступления видно, что умысел на сбыт наркотических средств у ФИО1 сформировался накануне, из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды.

Показания, данные осужденным в качестве подозреваемого обоснованно положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитника, назначенных на законном основании, то есть в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие. ФИО1 разъяснялись положения ст. 46 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При согласии дать показания он был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств виновности по делу и при их последующем отказе от этих показаний.

Наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака «в значительном размере» и «крупном размере» подтверждается их количеством, которое в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № относится к указанным выше размерам.

Доводы ФИО1 о невиновности в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку они полностью опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств, а именно показаниями самого осужденного в качестве подозреваемого, свидетеля Ц. о том, что ФИО1 передал ему два свертка с наркотическими средствами; свидетелей У., Ф.

Доводы ФИО1 о невиновности в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере также были проверены и правомерно отвергнуты, поскольку они полностью опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств, а именно показаниями самого осужденного в качестве подозреваемого о том, что обнаруженные на ** наркотические средства в мешке принадлежат ему; свидетелей У., Ф.Е., Н.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, следственные действия с участием ФИО1 и свидетеля Ц. проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому судебная коллегия не находит оснований сомневаться в их допустимости и достоверности.

Доводы осужденного о том, что признательные показания на начальном этапе следствия он давал под психологическим и физическим воздействием, тщательно проверено судом. Данное заявление, с приведением убедительных мотивов, в приговоре обоснованно признано противоречащим материалам уголовного дела.

Судом установлено, что все следственные действия с осужденным проведены в присутствии защитника. Жалоб и заявлений, поданных в ходе предварительного следствия на действия следователя, сотрудников полиции, материалы уголовного дела не содержат.

Позиция осужденного ФИО1, что не подтверждает показания, данные в качестве подозреваемого, судом первой инстанции правомерно признана несостоятельной, данными с целью уклонения от уголовной ответственности, способом реализации его права на защиту.

Сведений о заинтересованности свидетелей Ц., У., Ф.Е., Н. при даче показаний в отношении ФИО1, оснований для его оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о его виновности, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, не установлено.

Судебная коллегия показания свидетеля К. о том, что обнаруженный в ** мешок с наркотическими средствами принадлежит отцу ФИО1, расценивает недостоверными, поскольку она является супругой осужденного, показания ею даны с целью облегчить его положение. Кроме того, они опровергаются исследованными в суде доказательствами.

Осмотры места предметов, а также экспертное исследование по делу были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому судебная коллегия не находит оснований сомневаться в их допустимости и достоверности.

Вместе с тем, отдельные доказательства виновности ФИО1 приведенные в приговоре, на основании п. 2 ст. 38915 УПК РФ подлежат исключению из его описательно-мотивировочной части ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Так, в обоснование вывода о виновности осужденного в совершении преступления суд в приговоре сослался на постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства от ДД.ММ.ГГГГ, которое в ходе судебных заседаний не исследовалось сторонами и судом, в связи с чем подлежит исключению из числа доказательств.

Исключение из числа доказательств постановления о производстве обыске, не влияет на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, поскольку совокупность других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств является достаточной для вывода о его виновности, в частности судом первой инстанции, согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ исследован непосредственно протокол обыска, в ходе которого были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Вопреки доводам апелляционного представления материалы дела доказательств, свидетельствующих о наличии единого умысла на сбыт наркотического средства - марихуаны, обнаруженной на чабанской стоянке, и гашиша – переданного Ц., у осужденного ФИО1, не содержат. Показания осужденного о том, что обнаруженные на чабанской стоянке наркотические средства принадлежат ему, из части которого он изготовил гашиш, не указывает на наличие умысла на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Иных подтверждающих доказательств сторона обвинения не представила.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб и апелляционного представления, на основании всестороннего анализа собранных по делу доказательств суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и верно квалифицировал действия по первому эпизоду ФИО1, по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также верно переквалифицировал действия ФИО1 по второму эпизоду с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции не указал в приговоре точное время, место, способ, а также другие обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотического средства по второму эпизоду, по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Не установлены эти обстоятельства и органами предварительного следствия, о чем свидетельствует постановление о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого и обвинительное заключение.

Таким образом, осуждение ФИО1 за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств при неустановленных следствием обстоятельствах является незаконным и подлежит исключению из приговора, ввиду не установления указанных обстоятельств.

В этой связи, судебная коллегия квалифицирует действия ФИО1 по второму эпизоду по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

При назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, в соответствии с требованиями стст. 6, 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, отнесенных к категории особо тяжких и тяжких, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При назначении наказаний по двум преступлениям судом в полной мере учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а именно: признание вины и раскаяние в содеянном в суде, наличие малолетних детей, семейное положение, положительную характерно по месту жительства, ходатайство о снисхождении, ** то, что является единственной опорой и поддержкой своей семьи.

При этом, следует отметить, что при установлении анкетных данных установлено наличие четверых малолетних детей у ФИО1, однако судом в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено наличие малолетних детей и количество детей не может являться основанием для смягчения наказания.

Обстоятельства, отягчающие наказание в виде рецидива преступлений судом указаны верно. Правильно указаны виды рецидива по каждому эпизоду, в соответствии со ст. 18 УК РФ, который в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ отнесен к особо опасному рецидиву и п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасному рецидиву.

Обоснован вывод суда о назначении наказания, связанного с реальным лишением свободы, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа, мотивировано решение о назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы по обоим эпизодам. Необходимость назначения реального лишения свободы судом в приговоре также мотивирована, является справедливой, соответствует требованиям уголовного закона, отвечает задачам исправления, предупреждения совершения осужденным новых преступлений. Каких-либо новых данных, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, судебной коллегией не установлено.

С учетом смягчающих наказание обстоятельств, ст.61 УК РФ и наличия отягчающих в виде рецидива преступлений, при назначении наказания осужденному суд обоснованно применил правила ч.2 ст.68 УК РФ.

Однако, пределы назначения срока наказания, предусмотренные ч. 2 ст.68 УК РФ, судом первой инстанции не соблюдены.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УПК РФ.

Так, при назначении наказания по второму эпизоду, судом с учетом положения ч. 2 ст. 68 УК РФ назначено 3 года лишения свободы с ограничением свободы сроком на 8 месяцев, когда как судом должно было быть назначено не менее 3 лет 4 месяцев лишения свободы при назначении наказания.

Учитывая поведение виновного после преступления, наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств, характера и предела содействия следствию в раскрытии и расследованию преступлений, уменьшения объема обвинения, которые суд признает исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности по обоим эпизодам, суд приходит к выводу, что в отношении ФИО1 возможно применить положения ст. 64 УК РФ по обоим эпизодам, и назначить ему более мягкое наказание, чем предусмотрено за данные преступления.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного, а также личности виновного, суд обоснованно пришел к выводу о невозможности исправления ФИО1 без изоляции от общества, в связи с чем назначил окончательное наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев при этом достаточных оснований для применения положений ч. 6 ст.15, ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония особого режима, в котором ФИО1 надлежит отбывать назначенное наказание, судом определен в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ.

Обстоятельств, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы, в том числе по состоянию здоровья ФИО1, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 38920, 38926, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 29 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств постановление о производстве обыска от ДД.ММ.ГГГГ;

- исключить из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере», снизив с применением ст. 64 УК РФ назначенное наказание до 2 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев с возложением обязанностей;

- снизить назначенное по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, наказание до 6 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком на 9 месяцев с возложением обязанностей;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год с возложением обязанностей один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в сроки установленные данным органом, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, не менять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства, где после освобождения будет проживать.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 28 сентября 2023 года, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: