Апелляционное определение по делу № 22-2974/2023 от 03.07.2023.

Судья первой инстанции Гурская А.Н.

(дело:1-84/2023, №) Дело № 22-2974/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 03.07.2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда

В составе:

Председательствующего судьи Балашовой И.В.

Судей Зиновьевой Н.В.

Барабаш О.В.

при секретаре Колесникове С.Ю.

с участием:

прокурора Лиховидова И.Д.

адвоката Овчинниковой Г.В.

осужденного ФИО1, посредством видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционным представлением прокурора Хасанского района Приморского края Язвенко Р.В. на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 04.05.2023 года, которым

ФИО1 ФИО29, ... не судимый,

осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражей, взят под стражу в зале суда,

- срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу,

- в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 04.05.2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

- разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Барабаш О.В., выслушав прокурора Лиховидова И.Д., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Овчинникову Г.В., не возражавших против доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение, изготовление и хранение в крупном размере, без цели сбыта, с 12 часов 15.09.2022 года до 13 часов 25 минут 01.10.2022 года наркотических средств: каннабиса (марихуаны), общей постоянной массой 2 631, 98 грамм, с 17 часов до 18 часов 29.09.2022 года до 08 часов 50 минут 30.09.2022 года наркотического средства - смеси табака и масла каннабиса (гашишного масла), общей постоянной массой 5, 65 грамма, с постоянной массой содержащегося в ней масла каннабиса 2, 00 грамма.

Преступление совершено на территории Хасанского района Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении прокурор Хасанского района Приморского края Язвенко Р.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО1 и признать его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Ссылаясь на ст. 297, ч. 1 ст. 73, ст. 307, п. п. 4, 9, 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанным с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», считает, что само по себе смешивание масла каннабиса (гашишного масла) с табаком не будет являться изготовлением наркотического средства в крупном размере, так как согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 года N 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», значительный размер наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) установлен с массы свыше 0,4 граммов до массы 5 граммов.

С учетом указанного, полагает, что суд, признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, дал неверную юридическую оценку действиям осужденного, излишне квалифицировав их по признаку изготовления наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

Письменные возражения на апелляционное представление не поступали.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора суда первой инстанции.

Так, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Как усматривается из протокола судебного заседания, суд первой инстанции, сохраняя беспристрастность, обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела, на основе принципов состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, предоставленные суду доказательства исследованы, заявленные на судебном следствии ходатайства рассмотрены, по ним, в установленном законом порядке, приняты решения.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе совершения, форме вины, целях и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного ФИО1, его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления основаны на достаточной совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, получивших объективную и полную оценку при постановлении приговора, соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании; объективно подтверждаются показаниями:

- ФИО1 о том, что 15.09.2022 года в окрестности <адрес> на участке местности подобрал лежавшие на земле 20 высушенных кустов дикорастущей конопли, которые перевез домой. 16.09.2022 года расфасовал их для хранения в шесть банок объемом в три и два литра. 29.09.2022 года из части указанной марихуаны в лесу <адрес>, по известной ему технологии при помощи растворителя, изготовил наркотическое средство масло каннабиса, которое смешал с табаком. Сверток с табаком, смешанным с маслом каннабиса, хранил для личного употребления в кармане надетой на нем жилетки до 30.09.2022 года, когда был остановлен сотрудниками полиции, доставлен в дежурную часть г. Владивостока, где при личном досмотре сверток со смесью табака и гашишного масла был изъят. Далее был доставлен в следственный отдел Владивостокского ЛУ МВД России на транспорте, где пояснил, что по месту проживания хранится наркотическое средство, и 01.10.2022 года в ходе обыска было изъято шесть стеклянных банок с высушенной дикорастущей коноплей;

свидетелей:

- Свидетель №1, Свидетель №8 о том, что 30.09.2022 года совместно с ФИО13 и ФИО30 в устьях реки Барабашевка был замечен ФИО1, занимавшийся незаконной добычей биоресурсов. На вопрос о наличии запрещенных предметов и веществ ответил положительно. В ходе беседы с ним были выявлены признаки наркотического опьянения, в связи с чем был доставлен в дежурную часть для проведения личного досмотра.

- Свидетель №2, указывавшей, что 01.10.2022 года по адресу ее проживания сотрудниками полиции, при двух понятых и ее сыне ФИО1, проводился обыск в жилище. В сарае сын указал местонахождение трех стеклянных банок объемом 2 литра, трех стеклянных банок объемом 3 литра, заполненных до горловины веществом зеленого цвета, которые были изъяты, упакованы, опечатаны;

- Свидетель №3, пояснявшего, что 30.09.2022 года проводил личный досмотр ФИО1, в ходе которого из левого кармана надетой на нем жилетки был изъят сверток с веществом растительного происхождения со специфическим запахом. 01.10.2022 года при обыске жилища ФИО1, из сарая было изъято 6 стеклянных банок с веществом растительного происхождения;

- Свидетель №4 о том, что 30.09.2022 года был понятым при личном досмотре ФИО1 Из левого кармана надетой на нем жилетки был изъят сверток с веществом растительного происхождения со специфическим запахом;

- Свидетель №5, ФИО14 пояснявших, что 01.10.2022 года были понятыми при обыске жилища ФИО1 Тот выдал находившиеся в сарае три стеклянных банки объемом 2 литра, три стеклянных банки объемом 3 литра, заполненные до горловины веществом зеленого цвета;

- Свидетель №7 указывавшего, что 30.09.2022 года рыбачил с ФИО1 и ФИО25 у устья реки Барабашевка в Хасанском районе, когда к ним подошли сотрудники полиции, и ФИО1 сообщил, что имеет наркотическое средство, после чего был доставлен в отдел полиции;

- Свидетель №9 о том, что 01.10.2022 года в ходе обыска жилища ФИО1, из сарая было изъято 6 стеклянных банок различного объема, заполненных веществом растительного происхождения.

Судебная коллегия отмечает, что порядок допроса, оглашения показаний соответствует требованиям ст.ст. 276, 281 УПК РФ, в связи с чем, показания указанных выше лиц являются допустимыми доказательствами, получившими надлежащую оценку, обоснованно и правомерно положены в основу приговора, с чем судебная коллегия соглашается.

Кроме того, судебная коллегия не установила самооговора ФИО1, которому перед допросами разъяснялись положения ст. 46, 47 УПК РФ, ст. 51 Конституции РФ, при даче показаний, являющихся последовательными и согласованными, присутствовал адвокат.

Каких либо причин, в силу которых свидетели могли быть заинтересованы в исходе уголовного дела либо оговаривать осужденного, судебной коллегией также не установлено. Так, они отрицали наличие личных неприязненных отношений к ФИО1, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, давали ясные и последовательные пояснения об известных им обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.

Также, показания указанных выше лиц подтверждаются письменными доказательствами:

- рапортами, оформленными в соответствии со ст. 143 УПК РФ, об обнаружении признаков преступления: по факту обнаружения и изъятия у ФИО1 бумажного свертка с веществом растительного происхождения - смесью табака и маслом каннабиса (гашишным маслом), общей массой 5,65 грамм, постоянной массой содержащегося в веществе масла каннабиса (гашишного масла) общей массой 2,00 грамма; по факту обнаружения и изъятия в ходе обыска 01.10.2022 года жилища ФИО1 - в сарае, расположенном на придомовой территории, наркотического средства в шести стеклянных банках;

- протоколом личного досмотра, полученным и оформленным на основании ст.ст. 27.7, 27.10 КоАП, в ходе которого 30.09.2022 года у ФИО1 из левого кармана надетой на нем жилетки изъят бумажный сверток с веществом растительного происхождения;

- протоколом обыска, оформленным на основании ст.ст. 164-166, 182 УПК РФ, в ходе которого 01.10.2022 года в жилище в жилище ФИО1, по адресу: <адрес>, были изъяты шесть стеклянных банок (три двухлитровые и три трехлитровые банки) с веществом растительного происхождения;

заключениями экспертов, полученными и оформленными на основании ст.ст. 195, 198, 204 УПК РФ:

- №-Х от 05.10.2022 года, согласно которой вещества, изъятые 01.10.2022 года, являются наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), постоянными массами каннабиса (марихуаны) 538,88 грамма, 490,92 грамма, 618,37 грамма, 317,54 грамма, 350,37 грамма, 315,90 грамма. Общей массой каннабиса (марихуаны) 2631,98 грамма;

- №-Х от 17.10.2022 года, из которой следует, что изъятое 30.09.2022 года вещество является смесью табака и наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), количество вещества, высушенного до постоянной массы при температуре 113°С, на момент первоначального исследования составляло 5,65 грамма, а постоянная масса содержащегося в нем масла каннабиса (гашишного масла) - 2,00 грамма;

протоколами осмотров, соответствующими требованиям ст.ст. 164, 176-177, 180 УПК РФ: обнаруженного и изъятого 30.09.2022 года и 01.10.2022 года;

- протоколом проверки показаний на месте, соответствующим требованиям ст.ст. 194, 166 УПК РФ, в ходе которого ФИО1 указал участки местностей, где 15.09.2022 года обнаружил сорванные 20 дикорастущих кустов растения конопли, и где 29.09.2022 года изготовил наркотическое средство - масло каннабиса, пояснив о способе изготовления наркотического средства.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом первой инстанции, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой, у судебной коллегии оснований нет, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. 74, ст. 86 УПК РФ, и их совокупность является достаточной для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

Судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции в приговоре обоснованно указал, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил в крупном размере, без цели сбыта, с 12 часов 15.09.2022 года до 13 часов 25 минут 01.10.2022 года наркотические средства: каннабис (марихуану), общей постоянной массой 2 631, 98 грамм, с 17 часов до 18 часов 29.09.2022 года до 08 часов 50 минут 30.09.2022 года наркотического средства - смеси табака и масла каннабиса (гашишного масла), общей постоянной массой 5, 65 грамма, с постоянной массой содержащегося в ней масла каннабиса 2, 00 грамма. Принимая во внимание, что наркотическое средство постоянной массой масла каннабиса в 2,00 грамма входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание положения норм действующего законодательства и ряд установленных по делу обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного установления обстоятельств, подлежавших доказыванию и разрешения вопроса о виновности ФИО1 в части совершения преступления по незаконному изготовлению наркотических средств в крупном размере, что повлияло на принятие законного и обоснованного решения по делу.

Так, в силу п.п. 1,3 ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильное применение уголовного закона.

На основании п. 1 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии с п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований общей части Уголовного кодекса РФ, несправедливость приговора как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Судебная коллегия исходит из доказательств, которые были предметом исследования в суде первой инстанции, так как они позволяют принять законное, обоснованное и справедливое решение, как того требуют положения УПК РФ, и считает установленными обстоятельства относительно вмененного ФИО1 незаконного приобретения и хранения в крупном размере, без цели сбыта наркотических средств.

Вместе с тем, согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, изложенным в п. 9 постановления Пленума от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушении законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

При этом, действия, направленные на смешивание табака с гашишным маслом и получение смеси, не является процессом изготовления, поскольку структура полученного вещества в процессе перемешивания не изменилась, по своему содержанию являлась смесью, состоящей из табака и готового к употреблению наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла).

Указание в приговоре на количество незаконно изготовленного наркотического средства имеет существенное значение для правильной квалификации действий виновного.

Так, из установленного судом и указанного в приговоре описания совершенного ФИО1 преступления следует, что он незаконно приобрел, хранил и изготовил без цели сбыта наркотическое средство - смесь табака и масла каннабиса (гашишного масла), общей постоянной массой 5, 65 грамма, с постоянной массой содержащегося в ней масла каннабиса 2, 00 грамма, что исходя из положений постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера наркотических средств для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" - при разрешении вопроса об изготовлении наркотического средства образует значительный размер масла каннабиса (гашишного масла), поскольку он определен от 0,4 грамм до 5 грамм, а крупным размером является масса - свыше 5 грамм, то есть, в целях установления преступности деяния в части незаконного приобретения и хранения наркотического средства - смеси табака и масла каннабиса (гашишного масла) суд правильно принял во внимание общую постоянную массу смести в 5,65 грамм, а для установления незаконного изготовления суду надлежало исходить из постоянной массы содержащегося в смеси масла каннабиса в 2, 00 грамма, так как оно было готово к употреблению и без табака.

С учетом указанного судебная коллегия полагает, что действия ФИО1 подлежат квалификации, с учетом всех наркотических средств, по ч. 2 ст. 228 УК РФ - как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а указание на незаконное изготовление ФИО1 наркотических средств в крупном размере – подлежит исключению из описательно-мотивировочной и резолютивной частей, как не основанной на законе.

Таким образом, оставление судом первой инстанции без внимания обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, привело к тому, что в описательно-мотивировочной части приговора описание обстоятельств совершенного ФИО1 преступления противоречит доказательствам, изложенным в приговоре и выводам, сделанным судом.

Данное изменение не влечет переоценку иных выводов суда о доказанности виновности ФИО1, которому назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем, судебная коллегия не находит оснований к смягчению назначенного наказания.

Суд первой инстанции правильно установил и привел в приговоре мотивы о необходимости, в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 7, 43, 60-63 УК РФ, назначения реального лишения свободы.

Суд первой инстанции подробно привел в приговоре исследованные в судебном заседании сведения, характеризующие личность ФИО1, который не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые, характеризуется положительно, на учетах в КНД и ПНД не состоит, а также его состояние здоровья и его родственников.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд первой инстанции правомерно признал, предусмотренные п.п. «и,г» ч.1 ст. 61, ч.2 ст. 61 УК РФ: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, на иждивении супруги, признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд первой инстанции правильно не установил. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности, личности виновного, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований: к изменению категории преступления на менее тяжкую, что предусмотрено ч. 6 ст. 15 УК РФ; к применению ст. 64 УК РФ; к применению дополнительных наказаний – в виде штрафа и ограничения свободы.

Также, судебная коллегия не находит оснований к прекращению уголовного дела, к освобождению ФИО1 от уголовной ответственности либо от назначенного наказания, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, в том числе, смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств.

Судебная коллегия полагает, что назначение осужденному наказания в виде реального лишения свободы, невозможность применения ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции в приговоре должным образом мотивировано и не согласиться с ним, оснований не имеется, при том, что при назначении срока наказания, суд правильно учел положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, и назначенное ФИО1 наказание, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует общественной опасности и его личности, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечает задачам исправления осужденного, в связи с чем, оснований к смягчению наказания не усматривается.

Вид исправительного учреждения осужденному определен верно, в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств разрешена правильно, согласно требованиям ст.81 УПК РФ.

С учетом вышеизложенного, приговор подлежит изменению, апелляционное представление – удовлетворению частично, поскольку в нем ставился вопрос и о смягчении назначенного наказания.

Иных нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, а также нарушений Конституционных прав, судебной коллегией не установлено, оснований для отмены приговора, иных изменений - не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.16, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хасанского районного суда Приморского края от 04.05.2023 года в отношении ФИО1 ФИО31 – изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на незаконное изготовление ФИО1 наркотических средств в крупном размере.

- указать в описательно-мотивировочной части на незаконное изготовление ФИО1 наркотических средств в значительном размере.

Считать ФИО1 ФИО32 осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ – незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере,

- в остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление – удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным – в тот же срок, со дня вручения копии апелляционного определения, в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, путем направления кассационной жалобы, представления.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи Н.В. Зиновьева

О.В. Барабаш

Справка: ФИО1 содержится под стражей в ФКУ СИЗО-№ ГУФСИН России по Приморскому краю