Председательствующий – судья ФИО3 №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО29,

судей – Ефименко П.В., Абрамовой Н.Ю.,

при помощнике судьи ФИО6,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО9, апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката ФИО10, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката ФИО11 на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, зарегистрированный в д. <адрес>, проживающий в <адрес>, с высшим образованием, в зарегистрированном браке не состоящий, имеющий малолетнего ребенка, работающий директором по развитию и организации рабочих процессов в ООО «Сибириа», не судимый,

осужден: по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет, по п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет, по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно по совокупности преступлений к лишению свободы на срок 11 лет в исправительной колонии строгого режима,

ФИО2, родившийся <дата> в <адрес> края, зарегистрированный и проживающий в <адрес>, с высшим образованием, в зарегистрированном браке не состоящий, работающий финансовым директором ООО «Юридический центр «Гранит», не судимый,

осужден: по п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет, по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно по совокупности преступлений к лишению свободы на срок 10 лет в исправительной колонии строгого режима,

делу решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено изменить ФИО1 и ФИО2 меры пресечения, взяв их под стражу в зале суда, срок наказания осужденным исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы время содержания каждого под стражей с <дата> по <дата> и с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором ФИО2 оправдан по п. «а, б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ за непричастностью к совершению преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

Заслушав доклад судьи ФИО29, изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных представления, жалоб и материалов уголовного дела, выступление осужденных ФИО1 и ФИО2 путем использования системы видео-конференц-связи и адвокатов ФИО10, ФИО11, ФИО7, поддержавших доводы жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора ФИО8, полагавшей приговор отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт <дата> наркотического средства кокаин, массой 0,956 грамма, в значительном размере.

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконную пересылку в период с 3 по <дата> в составе группы лиц по предварительному сговору наркотических средств: кокаин, в крупном размере, массой 144,19 грамма; метамфетамин (первитин), МДМА (d, L – 3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), в крупном размере, массой 8,405 грамма; МДМА (d, L – 3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), в значительном размере, массой 2,018 грамма.

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт <дата> в составе группы лиц по предварительному сговору наркотических средств: кокаин, в крупном размере, массой 148,576 грамма; метамфетамин (первитин), МДМА (d, L – 3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), в крупном размере, массой 8,405 грамма; МДМА (d, L – 3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), в значительном размере, массой 2,018 грамма.

Преступления совершены в <адрес> и <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО9 просит приговор суда отменить с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд необоснованно сослался как на доказательство виновности осужденных, на показания свидетеля Свидетель №8, которые в части фактических обстоятельств преступлений, являются недопустимыми доказательствами, поскольку сотрудник полиции мог быть допрошен только по обстоятельствам проведения следственных действий или оперативных мероприятий, а не в целях выяснения сведений, ставших ему известными из бесед либо во время допроса подозреваемого и обвиняемого.

Полагает необоснованным исключение из осуждения ФИО1 и ФИО2 квалифицирующего признака совершения пересылки и сбыта наркотических средств – совершение преступлений в составе организованной группы и квалификации их действий в составе группы лиц по предварительному сговору, так как по делу объективно установлено, что осужденные, выполняя объективную сторону двух преступлений, действовали в составе организованной группы, о чем свидетельствует длительный период их совместной преступной деятельности, распределение ролей между ними, соблюдение мер конспирации, тщательное планирование совершаемых преступлений, что нашло свое подтверждение в материалах оперативно-розыскной деятельности и показаниях оперативных сотрудников.

Ссылается на необоснованное оправдание ФИО2 по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, поскольку преступление совершено в составе организованной группы с ФИО1, а наркотическое средство, изъятое у Свидетель №7 по заключению эксперта могло составлять единую массу с наркотическим средством, изъятым в квартире ФИО2

Считает, что исключение квалифицирующего признака повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания.

Утверждает, что суд неверно квалифицировал действия осужденных по п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ как пересылку наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, не указав слово «незаконная».

На апелляционное представление государственного обвинителя защитником осужденного ФИО1 - адвокатом ФИО11 поданы возражения, в которых она, опровергая доводы представления о незаконности судебного решения и несправедливости назначенного наказания, просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым, а назначенное наказание чрезмерно суровым.

Утверждает, что явка с повинной получена под давлением сотрудников полиции, в отсутствие адвоката, является недопустимым доказательством и не может быть положена в основу приговора.

Считает незаконным участие помощников прокурора в судебном заседании суда первой инстанции без поручения в качестве государственных обвинителей, поскольку государственные обвинители вступая в дело не знакомились с материалами дела, поручения вышестоящего прокурора не имели, а их произвольное участие в деле недопустимо и является грубым нарушением регламента судебного заседания.

Полагает недопустимыми доказательствами показания свидетеля-сотрудника полиции Свидетель №8, ставшими ему известными со слов подсудимых, которые не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности.

Указывает, что применяя при назначении ему наказания положения ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 66 УК РФ суд не учел фактических обстоятельств дела и общественную опасность совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на его семью, наличие у него престарелых родителей, которые нуждаются в финансовом содержании, а также индивидуальные характеристики его личности.

Обращает внимание на то, что суд при назначении ему наказания по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ не применил положения ст. 64 УК РФ, не мотивировав свое решение, а также не мотивировал позицию о неприменении положения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное разбирательство или изменить, переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 2281 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчив назначенное ему наказание как за преступления, так и по совокупности преступлений.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО10 в интересах осужденного ФИО2 выражает несогласие с приговором, в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что суд не учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности подсудимого, конкретные обстоятельства дела, а также формально учел активное способствование ФИО2 раскрытию и расследованию преступлений, исключительно положительных характеристик по месту жительства и работы.

Полагает, что действия осужденного подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ как пересылка наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере с целью покушения на сбыт, поскольку осужденные приобрели наркотические средства каждый на свои деньги, после чего посредством транспортной компании в купленном автомобиле переслали наркотические средства сами себе в <адрес> и в дальнейшем каждый из них хотел распорядиться наркотическими средствами по своему усмотрению.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО2, назначив более мягкое наказание.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым, а назначенное наказание чрезмерно суровым.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО11 в интересах осужденного ФИО1 просит приговор суда изменить и смягчить назначенное осужденному наказание.

Указывает, что ФИО1 ранее не судим, имеет малолетнего ребенка, характеризуется удовлетворительно, страдает заболеванием, имеет родителей преклонного возраста, при этом мать также страдает заболеванием, он активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, уголовному преследованию других соучастников преступлений, однако суд не учел в полной мере указанных обстоятельств. Полагает, что к ФИО1 возможно применение положений ст. 64 УК РФ по всем преступлениям, поскольку размер назначенного осужденному наказания является чрезмерно суровым.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных представления, жалоб и поступившие возражения, судебная коллегия отмечает, что выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств являются правильными, основанными на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенных преступлениях признал частично, подтвердив, что действительно приобрел наркотическое средство, часть которого в значительном размере сбыл <дата> Свидетель №7, а оставшуюся часть перенес в квартиру ФИО2 и хранил в своей квартире и после задержания выдал сотрудникам полиции, при этом в преступный сговор с ФИО2 на совершение указанного преступления он не вступал. Пересылку наркотического средства они с ФИО12 совершили в составе группы лиц по предварительному сговору, действительно находясь в <адрес> приобрели в тайнике-закладке партию кокаина массой 150 грамм для последующей продажи, поместили наркотики в купленный в <адрес> автомобиль и отправили его транспортной компанией в <адрес>, затем получили автомобиль и извлекли из него наркотики и перевезли их в квартиру ФИО2, после чего были задержаны сотрудниками полиции, а наркотические средства были изъяты.

В судебном заседании ФИО2 вину в совершенных преступлениях признал частично, подтвердив, что Свидетель №7 он не знал, наркотические средства Свидетель №7 никогда не сбывал, действительно вступил в предварительный сговор с ФИО1 на пересылку наркотических средств, при обстоятельствах указанных в обвинении, однако совершение преступления в составе организованной группы отрицал.

Оценив показания подсудимых ФИО1 и ФИО2, данные ими в судебном заседании, суд признал их в части непричастности к совершению преступлений в составе организованной группы достоверными и отражающими фактические события преступлений, при этом указанные выводы суда основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так, виновность подсудимых подтверждается показаниями сотрудников полиции Свидетель №8, ФИО13 и ФИО14 о том, что <дата> сотрудниками ДПС был задержан Свидетель №7, в автомобиле которого был обнаружен сверток с наркотическим средством кокаин, а также указавших на обстоятельства проведения ими <дата> оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» и «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в ходе которых были задержаны ФИО1 и ФИО2, при этом в квартире ФИО2 № и в помещении консьержа <адрес> в <адрес>, а также в квартире ФИО1 № <адрес> в <адрес> были обнаружены и изъяты пакеты с веществом, подтвердив свое участие в указанных оперативно-розыскных мероприятиях и изъятие в указанных местах наркотических средств.

Свидетели Свидетель №7, Свидетель №1, показания которых были оглашены в соответствии со ст. 281 УПК РФ и свидетели ФИО16, ФИО17 ФИО18 и Свидетель №2 в судебном заседании подтвердили результаты и соблюдение процедуры проведения и изъятия, а также факт своего участия в качестве понятых при досмотре <дата> автомобиля Свидетель №7, а также при обследовании <дата> квартиры, в которой проживал ФИО2, в ходе которых в автомобиле Свидетель №7 и в квартире и подъезде дома ФИО20 были обнаружены и изъяты расфасованные полимерные пакеты с веществами.

Свидетели Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5 и Свидетель №6 в ходе предварительного следствия и в судебном заседании показали, что по просьбе ФИО1 оказывали ему помощь в декабре 2020 г. в перевозке транспортной компанией автомобиля из <адрес> в <адрес>.

Свидетель Свидетель №4 в своих показаниях также подтвердил причастность подсудимых ФИО1 и ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств, указав, что совместно с подсудимыми употреблял <дата> наркотические средства в квартире ФИО25, после чего они были задержаны сотрудниками полиции.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей не имеется, они последовательны и подробны в изложении обстоятельств, имеющих значение для дела. Оценка в апелляционном представлении показаний свидетеля Свидетель №8 не свидетельствует об их недостоверности.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденных свидетелями, а также об их заинтересованности в исходе дела, и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе исследованными протоколами:

- осмотра места происшествия <дата> – автомобиля Свидетель №7, в ходе которого был изъят полимерный пакет с веществом внутри;

- «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» - <адрес> в <адрес>, в которой проживал ФИО2, в ходе которого были изъяты полимерные пакеты с контактной застежкой с веществом внутри, электронные весы, полимерные пакеты;

- «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» - <адрес> в <адрес>, в которой проживал ФИО1, в ходе которого были изъяты 3 полимерных пакеты с контактной застежкой с веществом внутри,

- осмотра места происшествия – тамбура и помещения консьержа <адрес> в <адрес> в ходе которого <дата> обнаружены и изъяты сотовый телефон ФИО1 и два полимерных пакета с контактной застежкой с веществом внутри (т. 1 л.д. 130-136),

- а также исследованными материалами оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение», «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» <дата>, «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», сведениями о авиаперелетах ФИО2 и ФИО1 в декабре 2020 г., протоколами осмотров вещественных доказательств, которые также были проверены судом и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

Справками об исследовании и заключениями экспертов установлено, что вещества, изъятые:

- в ходе осмотра места происшествия – тамбура и помещения консьержа <адрес> в <адрес> <дата> массой 1,683 грамма, является наркотическим средством кокаин;

- в ходе обследования <дата> квартиры ФИО2 № <адрес> в <адрес>, массами 0,030 грамма, 0,180 грамма, 144,160 грамма соответственно являются наркотическим средством кокаин; общей массой 8,405 грамма содержит в своем составе наркотические средства метамфетамин (первитин) и МДМА (d, L – 3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин); общей массой 2,018 грамма содержит в своем составе наркотическое средство МДМА (d, L – 3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин),

- в ходе обследования <дата> квартиры ФИО1 № <адрес> в <адрес>, массой 2,523 грамма является наркотическим средством кокаин;

- в ходе осмотра автомобиля Свидетель №7 <дата> массой 0,956 грамма, является наркотическим средством кокаин (т. 1 л.д. 100, 102, 104-105, 120, 138, т. 2 л.д. 85-97, т. 4 л.д. 141-142).

Согласно заключению эксперта, на поверхности электронных весов обнаружен след пальца руки ФИО2, при исследовании смывов с рук ФИО26 и ФИО2, а также на полимерной трубке, двух пластиковых картах, портмоне, изъятых в квартире ФИО25, на их поверхностях выявлены следовые количества наркотического средства кокаин, а полимерные пакеты, изъятые в квартире ФИО2 и в подъезде его дома имеют общую родовую принадлежность (т. 2 л.д. 107-119).

Из исследованных в судебном заседании протоколов осмотров изъятых у подсудимых сотовых телефонов усматривается, что подсудимые ФИО1 и ФИО2 вели переписку и пересылку фотографий с изображением участков местности относительно порядка отпуска наркотиков и по другим вопросам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств (т. 3 л.д. 112-114, 115-204).

Из содержания протоколов осмотров и прослушивания телефонных переговоров, состоявшихся с участием ФИО1 и ФИО2, следует, что предметом обсуждения участвующих в разговоре лиц являлась их незаконная деятельность по сбыту наркотических средств (т. 1 л.д. 209-283).

Виновность осужденных ФИО1 и ФИО2 в незаконном обороте наркотических средств в апелляционных жалобах не оспаривается.

Из протокола судебного заседания следует, что при рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, права осужденных не нарушены.

Таким образом, из представленных доказательств следует, что умысел на незаконный оборот наркотических средств у осужденных ФИО1 и ФИО2 сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку инициатива приобретения наркотических средств с целью сбыта изначально исходила от самих осужденных, которые самостоятельно вели переписку в сети Интернет и участвовали в незаконном сбыте наркотических средств бесконтактным способом, путем получения крупной партии наркотических средств в тайниках-закладках, их фасовки на более мелкие партии, с последующим их сбытом.

Юридическая оценка действиям ФИО1 и ФИО2 дана правильная. Основания и мотивы квалификации их преступных действий подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора. Оснований для переквалификации действий осужденных, не имеется.

Размеры наркотических средств установлены правильно и, поскольку, как установил суд, ФИО1 и ФИО2 действовали с умыслом на сбыт всех приобретенных наркотических средств, а массы наркотических средств 0,956 грамма, 144,19 грамма, 8,405 грамма, 2,018 грамма, 148,576 грамма применительно к указанным конкретным видам наркотических средств, образуют значительный и крупный размеры, квалификация действий осужденных по указанным квалифицирующим признакам соответствует установленным фактическим обстоятельствам.

Судом также правильно установлено наличие предварительного сговора при совершении преступления в составе группы лиц, поскольку действия осужденных ФИО1 и ФИО2 были взаимосвязаны и дополняли друг друга при осуществлении пересылки наркотических средств и покушения на сбыт наркотических средств, а преступный результат наступал от одновременных совместных умышленных действий группы лиц при выполнении каждым из них объективной стороны преступления.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления о необоснованном исключении из осуждения ФИО1 и ФИО2 квалифицирующего признака «организованной группой» и неправильной квалификации их действий как совершение преступлений «группой лиц по предварительному сговору».

Исключение из обвинения осужденных признака организованной группы убедительно мотивировано в приговоре.

Как верно указано в приговоре, суду не представлено конкретных, объективных и достоверных доказательств того, что ФИО1 и ФИО2 понимали и осознавали, что совершают преступления в составе организованной группы, то есть данные о наличии субъективной стороны у осужденных отсутствуют.

При таких обстоятельствах правильно установив фактические обстоятельства содеянного, суд пришел к верному выводу о том, что материалы уголовного дела не содержат доказательств, свидетельствующих о действиях осужденных в составе сплоченной, дисциплинированной и устойчивой группы, действующей по разработанному плану с распределением ролей.

Как следует из приговора, осужденные не получали каких-либо инструкций от иных лиц по вопросам незаконного оборота наркотических средств, при этом действовали самостоятельно и свободно.

Кроме того, исключая данный квалифицирующий признак, суд руководствовался положением ч. 3 ст. 35 УК РФ, согласно которой преступление признается совершенным организованной группой лиц, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

При этом об устойчивости свидетельствует объединение двух или более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения одного или нескольких преступлений, сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением. Организованная группа характеризуется сплоченностью соучастников, наличием отработанного плана совершения одного или нескольких преступлений.

Судебная коллегия полагает, что указанные признаки организованной группы являются оценочными и в каждом конкретном случае вопрос о совершении преступления организованной группой должен решаться судом путем оценки выраженности указанных признаков с учетом всех обстоятельств дела.

Между тем, анализ исследованных судом с участием сторон доказательств свидетельствует о том, что ФИО1 и ФИО2 не составляли устойчивую группу лиц по событиям 3-<дата>, напротив, каждый из них действовал в составе группы лиц по предварительному сговору.

В материалах уголовного дела не имеется доказательств, свидетельствующих об устойчивости, высоком уровне организованности группы с участием ФИО1 и ФИО2, а в ходе судебного следствия стороной обвинения не было представлено доказательств тому, что осужденными велась тщательная предварительная подготовка к совершению данных преступлений, работа по разработке планов преступлений, за которые они осуждены, их обсуждение, распределение ролей и вырученных впоследствии денежных средств.

Таким образом, оценивая фактические обстоятельства преступной деятельности ФИО1 и ФИО2, а также представленные в материалах уголовного дела доказательства, в том числе непродолжительный период преступной деятельности, отсутствие сведений о сплоченности группы, наличии устойчивых связей, длительной совместной подготовке к совершению преступлений, не подтверждают выводы суда о том, что они действовали в составе организованной группы.

Само по себе использование мер конспирации при совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в силу особенностей предмета преступления, в частности, наличие у осужденных средств связи, распределение между ними ролей для достижения единого результата, так же как помещение наркотических средств при его пересылке в тайник в автомобиле, не свидетельствуют о наличии необходимых признаков организованной преступной группы.

Вопреки доводам апелляционного представления, мотивируя вывод о совершении ФИО1 и ФИО2 преступлений в составе организованной группы, в обвинительном заключении только перечислены признаки организованности группы, в которую, по версии обвинения, входили осужденные, при этом достоверных доказательств, подтверждающих данные выводы, не приведено.

Таким образом, приведенные в апелляционном представлении доводы государственного обвинителя относительно наличия признаков устойчивости и организованности группы не подтвердились в судебном заседании и не подлежат удовлетворению.

Вопреки доводам апелляционного представления, оправдание ФИО2 по п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ по тем основаниям, что совершение подсудимым сбыта наркотического средства Свидетель №7 не доказано, представляется обоснованным и законность его оправдания не вызывает сомнения у судебной коллегии, поэтому доводы апелляционного представления о незаконном оправдании не подлежат удовлетворению.

При этом, судом первой инстанции в соответствии со ст. 17, 87 и 88 УПК РФ оценены все имеющиеся доказательства, которые признаны допустимыми и относимыми, достаточными для принятия решения по делу.

Тот факт, что данная оценка доказательств в части оправдания подсудимого ФИО2 не совпадает с позицией государственного обвинителя, не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона судом первой инстанции, принявшим правильное решение, и не является основанием к отмене или изменению приговора в этой части.

Отсутствие в формулировке обвинения слова «незаконный», на что ссылается государственный обвинитель в представлении, не влияет на правильность квалификации действий ФИО1 и ФИО2

В соответствии с ч. 4 ст. 246 УПК РФ государственное обвинение могут поддерживать несколько прокуроров. Если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность дальнейшего участия прокурора, то он может быть заменен. Замена прокурора не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, довод осужденного ФИО2 о том, что уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда ввиду замены государственных обвинителей, не основан на положениях уголовно-процессуального закона, не содержащих запрета на замену государственного обвинителя, который в состав суда не входит, в ходе судебного разбирательства по уголовному делу.

Психическое состояние осужденных судом изучено полно и объективно. Судом непосредственно исследовались документы о том, что на учете у психиатра и нарколога ФИО1 и ФИО2 не состоят, заключения экспертов, а также иные, характеризующие подсудимых данные. При указанных обстоятельствах оснований сомневаться в психическом здоровье подсудимых у суда не имелось.

Назначая наказание подсудимым суд учитывал все обстоятельства дела, общественную опасность совершенных преступлений, личность каждого из осужденных, их роль и степень участия в реализации совместных преступных намерений, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в приговоре. Все влияющие на наказание обстоятельства судом установлены и приняты во внимание.

Судом обсуждался вопрос о возможности назначения подсудимым наказания, не связанного с изоляцией от общества. Выводы суда о невозможности назначения подсудимым наказания без реального лишения свободы, мотивы, по которым суд пришел к таким выводам, изложены в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Суд обоснованно, со ссылкой на фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, усмотрел основания к применению положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, назначил ФИО1 и ФИО2 наказание с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, с приведением соответствующих мотивов, основанных на материалах дела, а также правильно назначил осужденным для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении осужденным наказания, суд не нашел и таковые из дела не усматриваются.

При этом суд первой инстанции правильно принял во внимание все установленные смягчающие наказание обстоятельства, приведенные данные о личности подсудимых, посчитав возможным при этом не применять к осужденным дополнительные наказания.

Судом первой инстанции по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений и являющихся основанием для изменения категории преступлений в порядке ст. 15 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что назначенное ФИО1 и ФИО2 наказание отвечает принципу справедливости, соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновных, поэтому не находит оснований для его смягчения.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 2 ст. 38915, ст. 38917 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 и ФИО2 в инкриминированных им деяниях суд сослался в приговоре, в том числе, на явку с повинной ФИО2 от <дата> (т. 6 л.д. 19) и показания свидетеля - оперативного сотрудника УНК ГУ МВД России по <адрес> Свидетель №8, участвовавшего в оперативно-розыскных мероприятиях, об обстоятельствах совершенных осужденными преступлений, ставших им известными после задержания ФИО1 и ФИО2 в ходе их опросов, при которых осужденные поясняли, что приобрели наркотическое средство, забрали «закладку», их роли были равнозначные, наркотические средства принадлежат им, хотя и хранилось у ФИО2

Вместе с тем, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с ч. 11 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдено, поскольку ФИО2 не было разъяснено право пользоваться услугами адвоката при написании явки с повинной. Из материалов дела следует, что явка оформлены без участия адвоката.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании содержание явки с повинной осужденный ФИО2 подтвердил не в полной мере, её следует исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Кроме того, по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

В соответствие с правовой позиции Конституционного Суда РФ, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым (определение от <дата> №-О).

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности ФИО1 и ФИО2, сослался, в том числе и на показания свидетеля - сотрудника полиции Свидетель №8, которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению ссылка на показания свидетеля Свидетель №8 в части обстоятельств совершенных ФИО1 и ФИО2 преступлений, ставших ему известными в ходе проводимых опросов задержанных.

Вместе с тем, исключение из приговора явки с повинной и ссылки на показания свидетеля Свидетель №8 не влияет на правильность выводов суда о доказанности виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, поскольку она полностью подтверждается совокупностью других исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, ставящих под сомнение его законность и обоснованность, влекущих безусловную отмену, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить,

исключить из числа доказательств ссылку на показания свидетеля Свидетель №8 в части обстоятельств совершенных осужденными преступлений и явку с повинной ФИО2 от <дата> (т. 6 л.д. 19).

В остальном приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя ФИО9, апелляционные жалобы осужденных и адвокатов ФИО10 и ФИО11 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденных, содержащихся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Верно

Судья краевого суда ФИО29

<дата>