Председательствующий Лопатина С.В. Дело № 22-6188/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

город Екатеринбург 28 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Серебряковой Т.В., Леонтьевой М.Ю.

при секретаре Тавафиевой Л.Р.,

с участием:

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Упорова И.Н.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Жуковой Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Ахмедовой Е.Ю., апелляционной жалобе адвоката Упорова И.Н. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 28 июня 2023 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата>,

судимый:

- приговором Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 24 мая 2018 года по п. «а» ч. 3 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 21 мая 2021 года по отбытии наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 02 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания ФИО1 под стражей с 30 марта 2023 года до 01 апреля 2023 года, с 28 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Серебряковой Т.В., выступления осужденного ФИО1, адвоката Упорова И.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Жуковой Ю.В., просившей об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой 1,94 грамма, т.е. в крупном размере.

Преступление ФИО1 совершено в г. Екатеринбурге в период с 29 марта 2023 года по 30 марта 2023 года при установленных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Ахмедова Е.Ю., не оспаривая виновность осужденного в совершении преступления и квалификацию действий ФИО1, считает, что приговор подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, несправедливостью приговора в силу чрезмерной мягкости назначенного наказания. Автор представления указывает на то, что при наличии рецидива преступлений, назначая ФИО1 наказание в виде 2 лет лишения свободы, в нарушение ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации суд не в полной мере учел конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, сославшись на общие формулировки, не указал, каким образом смягчающие наказание обстоятельства уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления, не привел мотивов, по которым пришел к выводу о возможности применения положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания ФИО1, который ранее судим за совершение тяжкого преступления, в период непогашенной судимости вновь совершил тяжкое преступление, в его действиях установлен рецидив преступлений, вид которого определен как опасный, он уже отбывал наказание, связанное с реальным лишением свободы, однако данное наказание не оказало на осужденного должного влияния и эффективного исправительного воздействия, не достигло целей, указанных в ст. ст. 6, 43 Уголовного кодекса Российской Федерации. Прокурор отмечает, что суд первой инстанции, придя к выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, в описательно-мотивировочной части приговора, ссылаясь на ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, указал на применение наказания более мягкого, чем предусмотрено ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, при этом фактически назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи. Автор представления просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение при назначении наказания положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначить ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде 04 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, по мнению прокурора, судом неверно разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательствах. Принимая решение о возвращении по принадлежности ФИО1 либо лицу, им уполномоченному, сотового телефона, суд указал, что возвращению подлежит сотовый телефон «Samsung DUOS» модели «SM-G965F/DS» в корпусе черного цвета IMEI 1 <№>, IMEI 2 <№>. Вместе с тем, сотовый телефон «Samsung DUOS» у ФИО1 не изымался, в качестве вещественного доказательства по настоящему уголовному делу не признан, в связи с чем в резолютивной части приговора марка сотового телефона указана ошибочно. Указывает, что сотовый телефон использовался ФИО1 как средство совершения преступления, что подтверждается протоколом осмотра предметов, а также показаниями осужденного ФИО1, из которых следует, что, используя сотовый телефон, посредством сети «Интернет» он договорился о приобретении наркотического средства, оплатив его стоимость и получив от неизвестного сбытчика координаты с местом нахождения тайника с наркотическим средством. Автор представления просит сотовый телефон «Samsung Galaxy S9+» (IMEI 1 <№>, IMEI 2 <№>), обнаруженный и изъятый 30 марта 2023 года в ходе личного досмотра ФИО1, конфисковать в собственность государства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Прокурор обращает внимание на то, что наркотическое средство, изъятое у ФИО1 и признанное вещественным доказательством, имеет доказательственное значение и для рассмотрения уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, которое было выделено из уголовного дела в отношении ФИО1, в связи с чем прокурор просит указанные вещественные доказательства хранить в камере хранения до принятия решения по уголовному делу, выделенному в отдельное производство. Также автор представления полагает, что не соответствует требованиям закона вывод суда о зачете срока содержания ФИО1 под стражей на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации. Просит приговор изменить, зачесть в срок отбытия наказания время задержания ФИО1 в порядке ст. 91 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации с 30 марта 2023 года до 01 апреля 2023 года, время содержания под стражей по приговору с 28 июня 2023 года на основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

В апелляционной жалобе адвокат Упоров И.Н. в интересах ФИО1 не согласен с приговором, полагая, что назначенное осужденному наказание является чрезмерно строгим. Не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного ФИО1, защитник полагает, что судом не в полной мере установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств по делу, что повлекло назначение слишком сурового наказания. Адвокат настаивает, что имеются основания признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, добровольное устное сообщение ФИО1 о преступлении как явку с повинной, а также его желание добровольно выдать полиции наркотическое средство. Ссылаясь на ст. 142 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснения, содержащиеся в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», автор жалобы утверждает, что ФИО1 еще до его задержания решил сдать наркотическое средство сотрудникам полиции, то есть отказался от дальнейшей преступной деятельности, однако доехать до отдела полиции не успел, поскольку встретил на улице сотрудника полиции, задержавшего его. Из материалов уголовного дела следует, что причастность ФИО1 к незаконному приобретению и хранению без цели сбыта наркотического средства была установлена в связи с его (ФИО1) добровольным сообщением о совершении данного преступления. Защитник отмечает, что добровольное сообщение ФИО1 о незаконном приобретении и хранении наркотического средства не было сотрудниками полиции оформлено в протоколе принятия устной явки с повинной, также ФИО1 не было предложено собственноручно написать явку с повинной: в ходе предварительного следствия ФИО1 заявлял ходатайство о признании устного сообщения о наличии у него при себе наркотического средства явкой с повинной, в удовлетворении которого необоснованно было отказано следователем. Адвокат Упоров И.Н. просит приговор изменить, признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной и желание ФИО1 сдать сотрудникам полиции наркотическое средство, снизить размер назначенного наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере правильно установлена судом на основании исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Все приведенные в приговоре доказательства, которыми суд обосновал выводы о виновности осужденного, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и относимыми, достоверными, а в совокупности – достаточными для его осуждения.

Из показаний ФИО1 в судебном заседании следует, что 29 марта 2023 года в квартире по адресу <адрес>, со своего сотового телефона в сети «Интернет» он заказал наркотическое средство «скорость» массой 2 грамма за 4000 рублей для личного употребления, оплатил покупку со своего банковского счета в ПАО «Сбербанк», после оплаты получил географические координаты тайника с наркотическим средством. На такси он приехал в микрорайон Компрессорный, где по полученным от сбытчика сведениям в лесном массиве нашел тайник, откуда извлек сверток желтого цвета, который положил в карман своей куртки. Из-за того, что его сотовый телефон разрядился, он обратился к ранее незнакомым мужчинам с просьбой вызвать для него такси, но они отказались. Между ним и мужчинами произошел конфликт, в ходе которого он понял, что один из мужчин является сотрудником полиции. Он сразу же сказал сотруднику полиции, что при себе у него имеется наркотическое средство, которое он желает сдать добровольно. После этого сотрудник полиции вызвал следственно-оперативную группу, наркотическое средство было изъято. Сам он наркотическое средство не выбрасывал, предполагает, что оно выпало из кармана, когда на него надевали наручники.

Как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции ФИО1 сообщил, что после того как поднял сверток с наркотическим средством и положил его в карман, он передумал употреблять наркотик и решил отнести его в отдел полиции.

Суд верно оценил показания ФИО1, признав достоверными его показания, которые касаются фактических обстоятельств приобретения и хранения наркотического средства, поскольку они согласуются с иными доказательствами по делу, а показания ФИО1 в той части, что он добровольно отказался от совершения преступления и намерен был сдать наркотическое средство сотрудникам полиции, верно признал недостоверными, посчитав, что такая позиция осужденного направлена на уменьшение степени его вины в содеянном.

Несмотря на позицию осужденного, его виновность в незаконных приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере подтверждается показаниями свидетелей С., Ф. в судебном заседании, показаниями свидетеля М. , оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также совокупностью письменных доказательств, а именно протоколами осмотра места происшествия, протоколом личного досмотра, протоколом осмотра предметов, справкой о предварительном исследовании, заключением эксперта.

Свидетель С. показал, что являлся сотрудником полиции. В ночь на 30 марта 2023 года он не был на службе. Со своим знакомым на автомобиле такси они приехали на ул. Латвийская, где к ним подошел ФИО1 и попросил вызвать для него такси, сообщив, что у него нет денег, но он может угостить их гашишем. У него (С.) возникли подозрения в том, что у ФИО1 при себе может находиться наркотическое средство, поэтому он вызвал следственно-оперативную группу, а сам задержал ФИО1, применив физическую силу, так как осужденный попытался скрыться. В момент задержания ФИО1 выбросил из кармана сверток в изоленте. После приезда сотрудников полиции сверток был изъят в присутствии понятых.

Из оглашенных в соответствии с ч. 1 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации показаний свидетеля М. следует, что он является сотрудником полиции. 30 марта 2023 года находился на службе, около 04:00 ему поступило сообщение из дежурной части о том, что в районе ул. Латвийская, 56, находится человек предположительно в наркотическом опьянении. Прибыв по указанному адресу, он встретил сотрудника полиции С., рассказавшего, что задержал ФИО1, который в его присутствии сбросил под ноги сверток. После приезда следственно-оперативной группы в присутствии понятых сверток был изъят, а ФИО1 был доставлен в отдел полиции, где был произведен его личный досмотр, в ходе которого у осужденного был изъят сотовый телефон (том 1, л. д. 78-80).

В основу приговора суд правильно положил протокол осмотра места происшествия, из которого следует, что 30 марта 2023 года в период с 05:30 до 06:00 на участке местности в 150 метрах от дома № 59 по ул. Латвийская в г. Екатеринбурге был изъят сверток в изоленте желтого цвета. Сверток был изъят следователем в присутствии двух понятых, а также ФИО1, который от подписи в протоколе отказался (том 1, л. д. 17-22).

Осмотр участка местности произведен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с участием двух понятых – не заинтересованных в исходе дела лиц, по результатам составлен соответствующий протокол, отвечающий требованиям ст. ст. 166, 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Свидетель Ф. подтвердил, что участвовал в качестве понятого при осмотре места происшествия, в ходе которого сотрудники полиции изъяли сверток желтого цвета, который был упакован в конверт, на котором он поставил свою подпись.

Вид и масса изъятого наркотического средства правильно установлены судом на основании справки о предварительном исследовании и заключения эксперта; размер наркотического средства – производного N-метилэфедрона общей массой 1,94 грамма определен судом как крупный на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.

В ходе личного досмотра у ФИО1 был изъят сотовый телефон «Samsung Galaxy S9+» (том 1, л. д. 16), что зафиксировано в соответствующем протоколе. Указанный сотовый телефон был осмотрен следователем, в нем в приложении «Google Карты» имеются географические координаты 56.816580, 60.741540, по которым 30 марта 2023 года в лесопарковой зоне в 1200 метрах от дома № 1 по ул. Сарапульский Кордон произведен осмотр места происшествия (том 1, л. д. 47-51).

Из протокола осмотра места происшествия следует, что 30 марта 2023 года в период с 15:10 до 15:25 осмотрен участок местности в лесопарковой зоне на расстоянии около 1200 метров от дома № 1 по ул. Сарапульский Кордон и в 70 метрах от проезжей части ул. Дублер Сибирского тракта. В ходе осмотра ФИО1 показал на дерево, под которым он нашел и поднял сверток с наркотическим средством (том 1, л. д. 64-69).

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления и верно квалифицировал совершенное ФИО1 деяние по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Достоверных данных о том, что ФИО1, осознавая возможность продолжить совершение преступления, добровольно прекратил свои действия, непосредственно направленные на незаконное хранение наркотических средств, не имеется. Материалы уголовного дела, напротив, свидетельствуют о том, что преступная деятельность осужденного была пресечена сотрудниками полиции. Сообщение осужденного в судебном заседании о том, что он желал отказаться от совершения преступления и добровольно сдать наркотическое средство в отдел полиции, не свидетельствует об его добровольном отказе от совершения преступления, а также не может рассматриваться в качестве основания к его освобождению от уголовной ответственности. Согласно материалам уголовного дела, изъятие наркотических средств осуществлялось в ходе следственных действий, проведенных после задержания осужденного, то есть в условиях, когда он осознавал невозможность дальнейшего хранения имевшихся наркотических средств.

Судебная коллегия считает, что в действиях ФИО1 отсутствует добровольная выдача наркотического средства.

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 (в редакции от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» освобождение лица от уголовной ответственности за совершение предусмотренного ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации преступления возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Совокупности таких условий судом не установлено.

По смыслу закона добровольная сдача наркотических средств заключается в выдаче их лицом представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

В данном случае ФИО1 был задержан сотрудником полиции С. в связи с его поведением, которое не соответствовало обстановке, и подозрением в том, что у него при себе могут находиться наркотические средства.

Никаких оснований полагать, что ФИО1 намеревался сдать наркотическое средство, у судебной коллегии не имеется.

Как следует из показаний свидетеля С., после того, как ФИО1 понял, что он (свидетель) является сотрудником полиции, осужденный попытался уйти, а в момент задержания выбросил сверток с наркотическим средством на землю.

При этом указанный свидетель не сообщал, что ФИО1 пытался добровольно выдать наркотическое средство. Оснований полагать, что свидетель С. оговаривает ФИО1, у судебной коллегии не имеется.

Несмотря на то, что 30 марта 2023 года С. не находился на службе, на основании п. 2 ч. 2 ст. 27 Федерального закона от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» сотрудник полиции, независимо от замещаемой должности, места нахождения и времени суток, обязан в случае выявления преступления, административного правонарушения, происшествия принять меры по спасению гражданина, предотвращению и (или) пресечению преступления, административного правонарушения, задержанию лиц, подозреваемых в их совершении, по охране места совершения преступления, административного правонарушения, места происшествия и сообщить об этом в ближайший территориальный орган или подразделение полиции. Поэтому С. на основании закона предпринял меры для задержания ФИО1, правомерно сообщил об его задержании в дежурную часть отдела полиции, после чего на место происшествия прибыли сотрудники патрульно-постовой службы, а также следственно-оперативная группа. В настоящее время С. в полиции не работает, дал в судебном заседании показания, которые изобличают ФИО1 в совершении преступления, и опровергают доводы осужденного о том, что он намеревался добровольно сдать наркотическое средство.

При таких обстоятельствах действия осужденного не могут рассматриваться в качестве добровольной выдачи наркотических средств.

Таким образом, доводы осужденного о добровольном отказе от совершения преступления, а также о желании добровольно сдать наркотическое средство, судебная коллегия признает несостоятельными.

Обсуждая доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы о несправедливости назначенного ФИО1 наказания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 6 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч. 3 ст. 60 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему уголовному делу вышеуказанные требования закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, при назначении наказания суд, исходя из положений ст. ст. 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории тяжких преступлений, направлено против здоровья населения, носит оконченный характер.

Также судом были учтены возраст, семейное положение ФИО1, характеризующие данные, сведения о личности осужденного. Так, ФИО1 имеет постоянное место жительства, работает, женат, воспитывает двоих малолетних детей, оказывает помощь бабушке преклонного возраста, имеющей ..., положительно характеризуется супругой, бабушкой, соседями.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд обоснованно признал: на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признание вины, раскаяние, желание заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, состояние здоровья как самого ФИО1, так и его родных, оказание им помощи, ... бабушки; на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – наличие у ФИО1 малолетних детей; на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что выразилось в даче подробных показаний по обстоятельствам приобретения наркотического средства, которые не были известны сотрудникам полиции, предоставлении доступа к информации, содержащейся в сотовом телефоне, путем сообщения пароля от телефона, а также последующей признательной позиции.

Также суд обоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации рецидив преступлений, вид которого в силу п. «б» ч. 2 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации является опасным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, судебная коллегия не усматривает иных обстоятельств, которые могли быть учтены в числе данных о личности или признаны смягчающими в порядке ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации), но не учтенных судом на момент вынесения приговора.

Наличие у осужденного на иждивении двоих малолетних детей и престарелой бабушки, которой ФИО1 оказывает помощь, уже было учтено судом при назначении наказания, повторному учету не подлежит.

Оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством на основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации желания ФИО1 сдать сотрудникам полиции наркотическое средство, приобретенное им, у судебной коллегии не имеется, поскольку совокупность исследованных судом доказательств, признанных достоверными, данный факт не подтверждает.

Также отсутствуют основания для признания на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве смягчающего наказание обстоятельства устной явки с повинной.

Согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации самостоятельным смягчающим наказание обстоятельством признается явка с повинной.

В п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное не только в письменном, но и устном виде.

Из этого следует, что явка с повинной имеет место в случае, если она сделана лицом по собственной инициативе и до того момента, когда правоохранительным органам стало известно о возможном совершении им преступления. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Из показаний сотрудника полиции С., данных суду, следует, что он принял решение о задержании ФИО1, поскольку у него возникли подозрения в том, что осужденный хранит при себе наркотическое средство. Во время задержания он заметил, что ФИО1 выбросил на землю сверток желтого цвета. После этого прибывшие сотрудники полиции изъяли наркотическое средство в ходе осмотра места происшествия.

При этом из показаний свидетеля С., а также из протокола осмотра места происшествия следует, что ФИО1 никаких пояснений не давал, в протоколе осмотра места происшествия расписаться отказался; следователем, проводившим осмотр места происшествия, было зафиксировано, что с места происшествия изъят сверток с неизвестным веществом.

Изложенное в своей совокупности свидетельствует о том, что преступление было выявлено сотрудниками полиции в ходе их профессиональной деятельности, а не со слов ФИО1, поэтому доводы стороны защиты о необходимости признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства устной явки с повинной судебная коллегия считает несостоятельными.

Тот факт, что после задержания и доставления в отдел полиции 30 марта 2023 года ФИО1 дал объяснение, в котором отразил обстоятельства приобретения и хранения наркотических средств, в ходе осмотра места происшествия указал место приобретения наркотического средства, обоснованно было учтено судом на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Судом принято верное решение о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы на определенный срок.

Вместе с тем, принимая решение о применении положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначении более мягкого наказания ФИО1, суд не мотивировал свое решение в данной части, сославшись только на приведенные ранее данные о личности ФИО1, обстоятельства преступления, поведение осужденного после совершения преступления, наличие смягчающих наказание обстоятельств, совокупность которых суд признал исключительной, не раскрыв, какие именно обстоятельства, связанные с мотивами и целями совершения преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, являются исключительными, существенно уменьшают степень общественной опасности преступления.

Суд не в полной мере учел сведения о личности ФИО1, в том числе конкретные обстоятельства совершенного им преступления, при этом приведенные судом смягчающие обстоятельства не могут столь существенно уменьшить характер и степень общественной опасности содеянного, а их совокупность не является исключительной, о чем обоснованно указано в апелляционном представлении.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 02 года нельзя признать справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания.

Таким образом, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает, что назначенное ФИО1 наказание является чрезмерно мягким и подлежит усилению, а ссылки суда на применение положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания – исключению из приговора.

Поскольку оснований для применения положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации и ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации судебная коллегия не находит, наказание ФИО1 должно быть назначено с применением ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Оснований для применения при назначении ФИО1 наказания положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации суд не усмотрел, мотивировав принятое решение в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия.

Правовых оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст. 82 Уголовного кодекса Российской Федерации не имеется, поскольку он не является единственным родителем для своих малолетних детей.

Вид исправительного учреждения, где ФИО1 надлежит отбывать наказание, - исправительная колония строгого режима, назначен верно.

Судебная коллегия полагает необходимым уточнить, что зачет времени содержания ФИО1 под стражей следует произвести на основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в период с 30 марта 2023 года по 01 апреля 2023 года, а также с 28 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу.

Также приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, допущенным при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств.

Так, согласно правой позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в своем постановлении от 19 июня 2023 года № 33-П «По делу о проверке конституционности положений статей 82 и 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и ряда иных его статей в связи с жалобой гражданина ...»", суд, разрешая в судебной стадии производства по уголовному делу вопрос о судьбе вещественных доказательств, должен обеспечивать хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).

Как усматривается из приговора, суд, разрешая судьбу вещественного доказательства, не учел, что наркотическое средство – производное N-метилэфедрона массой 1,89 грамма является вещественным доказательством еще и по выделенному уголовному делу в отношении лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1

В связи с изложенным приговор в данной части подлежит изменению с исключением указания об уничтожении указанного вещественного доказательства и принятием нового решения о необходимости хранения данного вещественного доказательства.

Кроме того, судом было принято решение о возвращении вещественного доказательства – сотового телефона «Samsung DUOS» модели «SM-G965F/DS» в корпусе черного цвета IMEI 1 <№>, IMEI 2 <№> ФИО1 либо лицу, им уполномоченному.

Как верно указано в апелляционном представлении, судом в приговоре неверно указана марка сотового телефона.

Решение суда о возвращении сотового телефона ФИО1 не отвечает требованиям закона.

На основании п. 1 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие осужденным, подлежат конфискации.

Судебной коллегией установлено, что сотовый телефон «Samsung Galaxy S9+» модели «SM-G965F/DS» в корпусе черного цвета IMEI 1 <№>, IMEI 2 <№> являлся средством совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, поскольку из показаний осужденного ФИО1 следует, что именно с указанного телефона он в сети «Интернет» заказал наркотическое средство, оплатил его, после чего нашел тайник с наркотическим средством. Показания осужденного в данной части подтверждаются протоколом осмотра сотового телефона, где зафиксировано, что в сотовом телефоне имеются сведения о географических координатах, по которым ФИО1 нашел наркотическое средство.

В суде апелляционной инстанции ФИО1 подтвердил, что сотовый телефон «Samsung Galaxy S9+» принадлежит ему, и он использовал его для совершения преступления.

Поэтому указанный сотовый телефон как средство совершения преступления подлежит конфискации.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст.389.28, ст. 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 28 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание на применение ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания ФИО1;

- усилить назначенное ФИО1 наказание до 03 лет 04 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- указать в приговоре, что зачет времени содержания ФИО1 под стражей в период с 30 марта 2023 года по 01 апреля 2023 года, а также с 28 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 28 августа 2023 года, произведен на основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации;

- приговор суда в части судьбы вещественных доказательств отменить, принять новое решение;

-вещественное доказательство – наркотическое средство – производное N-метилэфедрона массой 1,89 грамма, хранящееся в камере хранения наркотических средств УМВД России по г. Екатеринбургу по квитанции от 12 апреля 2023 года № 471, – хранить там же до принятия решения по уголовному делу в отношении лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1;

-сотовый телефон «Samsung Galaxy S9+» (IMEI 1 <№>, IMEI 2 <№>), хранящийся в камере хранения отдела полиции № 6 УМВД России по городу Екатеринбургу, - конфисковать.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Ахмедовой Е.Ю. удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Упорова И.Н. в интересах осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения. Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске.

Осужденному разъясняется, что в случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления он вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Т.В. Серебрякова

М.Ю. Леонтьева