Дело № 10-5059/2023 судья Касьянова Э.Г.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
Именем Российской Федерации
г. Челябинск 15 августа 2023 года
Челябинский областной суд в составе:
председательствующего – судьи Уфимцевой Е.Н.,
судей Апанасенко О.А. и Симоновой М.В.,
при ведении протокола помощником судьи Лапиным М.Е.
с участием прокурора Антонюк Ю.Н.,
осужденного ФИО1,
адвоката Пешкова А.Ф.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора города Молчана А.М. на приговор Еманжелинского городского суда Челябинской области от 13 июня 2023 года, которым
ФИО1, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, периодически являться на регистрацию в государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных.
Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Апанасенко О.А., выступления прокурора Антонюк Ю.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и адвоката Пешкова А.Ф, полагавших необходимым оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции
установил:
ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступление совершено на территории г. Еманжелинска Челябинской области 21 марта 2023 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении прокурор города Молчан А.М. считает, что судом не приняты во внимание все обстоятельства, которые влияют на квалификацию содеянного и назначение наказания. Выражает несогласие с приведенной в приговоре квалификацией содеянного ФИО1, как единого преступления, поскольку суд не привел мотивов и оснований к принятию такого решения, а просто согласился со стороной защиты. Указывает на ошибочные суждения об объеме обвинения, инкриминированного органом расследования по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и о доказанности вины осужденного в сбыте наркотических средств некоему ФИО10 25 и 26 августа 2021 года, что никогда не вменялась осужденному ФИО1 Считает, что при назначении наказания судом не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступления, не конкретизирован учет в качестве смягчающего наказание обстоятельства неудовлетворительного состояния здоровья осужденного, поскольку суд не выяснил, связано ли это с употреблением наркотических средств и нуждается ли осужденный в соответствующем лечении. Также считает, что применение положений ст. 64, 73 УК РФ не отвечает требованиям Общей части УК РФ, а кроме того, ссылка на ст. 64 УК РФ является излишней. Просит приговор отменить, вынести новый приговор без применения положений ст. 64, 73 УК РФ и конфисковать автомобиль.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене на основании п 1. ст. 389.15, пп. 1, 2, 4 ст. 389.16 УПК РФ - в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и когда не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о виновности и о мере наказания.
К такому выводу суд апелляционной инстанции приходит по следующим мотивам.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении закона.
Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения; обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.
В силу требований пп. 1-7 ч. 1 и ч. 2 ст. 299 УПК РФ, если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд разрешает вопросы доказанности виновности по каждому преступлению в отдельности.
Вышеуказанные требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены.
Как видно из обвинительного заключения, осужденный ФИО1 обвинялся по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а также по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Постановляя обвинительный приговор, суд, вопреки требованиям ст. 297, 299, 307 УПК РФ, не исключив ни одного признака объективной стороны и указав в описании деяния, признанного судом доказанным, оба преступных события, квалифицировал действия осужденного ФИО1 единым преступлением – покушением на незаконный сбыт частей растений конопли, содержащих наркотические средства, массами в пересчете на сухое вещество 4,46 и 945 граммов, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, не приведя в приговоре ни одного мотива принятия такого решения, а лишь указав на согласие в этом вопросе со стороной защиты.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора содержатся не имеющее отношение к делу суждение о том, что собранными по делу доказательствами подтверждается «виновность ФИО1 в покушении незаконном сбыте наркотических средств ФИО10 25 и 26 августа 2021 года», что не вменялось осужденному, и ошибочное указание на обвинение ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, которое ему не предъявлялось.
При таких данных, доводы апелляционного представления признаются судом апелляционной инстанции обоснованными.
Помимо этого, судом апелляционной инстанции установлено, что в описательно-мотивировочной части приговора неверно изложены показания свидетеля ФИО11 и неполно отражены доказательства, исследованные в судебном заседании.
В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.
Поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения закона могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить обжалуемый приговор и постановить новый обвинительный приговор, как это предусмотрено п. 3 ч.1 ст. 389.20 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции считает доказанным, что ФИО1 в период времени с 1 по 31 января 2023 года с целью сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) высадил имевшиеся у него семена наркосодержащих растений конопли в контейнеры в специально оборудованной комнате помещения № 1 по адресу: <...>, и, обеспечивая благоприятные условия для их роста и развития, повышая их урожайность и устойчивость к неблагоприятным метеорологическим условиям, осуществляя их полив, поддерживая благоприятную температуру воздуха и влажность, вырастил растения конопли, содержащие наркотическое средство – каннабис (марихуану). С целью осуществления преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, он в один из дней в период с 1 по 21 марта 2023 года, осуществил сбор частей выращенных им растений конопли, содержащих наркотическое средство – каннабис (марихуану), суммарной массой в пересчете на сухое вещество не менее 4,46 грамма и стал незаконно его хранить с целью дальнейшего сбыта в помещении № 1 по адресу: <...>. После чего, 21 марта 2023 года в дневное время он расфасовал вышеуказанное наркотическое средство в 5 фольгированных свертков суммарной массой в пересчете на сухое вещество 4,46 грамма и намеревался незаконно его сбыть ФИО12 за 6000 рублей в салоне своего автомобиля «Mitsubishi Lancer», государственный регистрационный знак <***>, около ООО «ЛИК» по адресу: <...> «а». Однако довести свой преступный умысел до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как в 17 часов 40 минут 21 марта 2023 года был задержан там же сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», а 5 фольгированных свертков с наркотическим средством каннабис (марихуана) суммарной массой в пересчете на сухое вещество 4,46 грамма было изъято там же из незаконного оборота в период с 17 часов 56 минут до 18 часов 37 минут 21 марта 2023 года в результате осмотра вышеуказанного автомобиля.
Согласно справке об исследовании № 495 от 21 марта 2023 года и заключению эксперта № 716 от 29 марта 2023 года, изъятое в ходе осмотра автомобиля ФИО1 вещество растительного происхождения в 5 фольгированных свертках является каннабисом (марихуаной), который отнесен к наркотическим средствам, суммарная масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 4,46 грамма.
В соответствии со Списком 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 681 от 30 июня 1998 года (с последующими изменениями), каннабис (марихуана) относится к наркотическим средствам.
Согласно Постановлению Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» (с последующими изменениями и дополнениями), масса коннабиса (марихуаны) в количестве, не превышающем 6 граммов, не образует значительного, крупного или особо крупного размеров.
Он же, ФИО1, в период времени с 1 по 31 января 2023 года с целью сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) высадил имевшиеся у него семена наркосодержащих растений конопли в контейнеры в специально оборудованной комнате помещения № 1 по адресу: <...>, и, обеспечивая благоприятные условия для их роста и развития, повышая их урожайность и устойчивость к неблагоприятным метеорологическим условиям, осуществляя их полив, поддерживая благоприятную температуру воздуха и влажность, вырастил растения конопли, содержащие наркотическое средство – каннабис (марихуану). После чего в период времени с 1 января 2023 года по 21 марта 2023 года он незаконно хранил с целью сбыта в вышеуказанном помещении № 1 выращенное им растение конопли (растения рода Cannabis) и его части суммарной массой не менее 945 граммов в высушенном состоянии, которые намеревался незаконно сбыть неопределенному кругу лиц. Однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как вышеуказанное растение и его части суммарной массой 945 граммов в высушенном состоянии были изъяты сотрудниками полиции 21 марта 2023 года в период с 22 часов 40 минут до 23 часов 50 минут в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности...» по вышеуказанному адресу.
Согласно справке об исследовании № 500 от 22 марта 2023 года и заключению эксперта № 716 от 29 марта 2023 года, изъятое в помещении № 1 по адресу: <...> вещество, является частями наркосодержащих растений конопля (растений рода Cannabis), суммарная масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 945 граммов.
В соответствии с Перечнем растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, подлежащих контролю в РФ, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 934 от 27 ноября 2010 года (с последующими изменениями и дополнениями), конопля (растение рода Cannabis) относится к растениям, содержащим наркотические средства.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229 и 229-1 УК РФ» (с последующими изменениями и дополнениями), масса конопли (растений рода Cannabis) в количестве, превышающем 100 граммов, относится к крупному размеру.
В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый ФИО1 вину в совершении двух инкриминированных ему преступлений признал в полном объеме, раскаялся в содеянном, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ давать показания отказался.
На основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ в судебном заседании суда первой инстанции были оглашены показания, которые подсудимый ФИО1 давал на стадии предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого (т. 1 л.д. 166-170, 195-199), из которых следует, что он потребляет наркотические средства путем курения с 1990 года. По адресу: <...>, он с 2015 года арендует нежилое помещение № 1, в котором с января 2023 года занимается выращиванием конопли для личного употребления и для сбыта с целью поправить свое финансовое положение. Семена конопли он приобрел за 8 лет до этого у своего знакомого. Для выращивания конопли он создал все условия: построил специальные короба, обустроил системы вентиляции, полива, электроосвещения, теплоподачи. Выращенные кусты конопли он высушивал, после чего полученную таким образом марихуану планировал сбывать своим знакомым, одним из которых был ФИО12
21 марта 2023 года ему на сотовый телефон позвонил ФИО12 и попросил продать ему 5 свертков с марихуаной, на что он согласился. ФИО12 должен был перевести ему на банковскую карту денежные средства в сумме 6000 рублей, исходя из стоимости 1 свёртка в 1200 рублей, а он должен был передать ему марихуану при личной встрече. Он подготовил 5 свертков с марихуаной и поехал на своем автомобиле на встречу с ФИО12 Когда он и ФИО12 находились в салоне автомобиля, их задержали сотрудники полиции, при этом наркотическое средство он ФИО12 передать не успел, оно так и осталось лежать в подлокотнике между водительским и пассажирским креслами, откуда его изъяли сотрудники полиции в присутствии понятых. После этого сотрудники полиции проехали к помещению, в котором он выращивал коноплю, где изъяли в присутствии понятых 4 куста конопли и высушенные ее части, а также весы, ведра, удобрения, лампы.
Из оглашенных в судебном заседании на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО12 следует, что он проживает по соседству с подсудимым ФИО1, который иногда угощал его марихуаной. 21 марта 2023 года он попросил у ФИО1 завезти ему на работу 5 доз марихуаны, на что последний согласился. Когда ФИО1 подъехал к нему на работу около 17 часов 30 минут, и он сел к нему в автомобиль, их сразу задержали сотрудники полиции (т. 1 л.д. 132-135, 136-138).
Из оглашенных в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО13 следует, что он состоит в должности оперуполномоченного. 21 марта 2023 года на основании оперативной информации в разработку был взят подсудимый ФИО1, как лицо, культивирующее наркосодержащие растения, причастное к их незаконному хранению и сбыту. В отношении него было организовано оперативно - розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого на территории около ООО «ЛИК», расположенного по адресу <...> «а», зафиксирован факт приезда автомобиля «Митсубиши Лансер» под управлением ФИО1, на встречу с которым вышел ФИО12 После того, как ФИО12 сел в вышеуказанный автомобиль и поздоровался с ФИО1, автомобиль начал движение задним ходом. Тогда было принято решение об их задержании. После задержания ФИО1 и ФИО12 были досмотрены при понятых, у обоих произведено изъятие сотовых телефонов. Затем при понятых был досмотрен автомобиль ФИО1, в салоне которого произведено изъятие 5 свертков с сухим растительным веществом зеленого цвета с характерным запахом. После этого было проведено оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений…» по адресу: <...>, где в присутствии понятых и ФИО1 изъяты 4 куста растений, произрастающих в ведрах, части высушенного растения, химические удобрения, осветительные приборы, устройства измерения кислотности, гофрированная труба (т. 1 л.д. 147-152).
Из оглашённых в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО11 следует, что он и второй понятой принимали участие при личном досмотре ФИО1, ФИО12 и досмотре автомобиля «Митцубиши Лансер». В результате у ФИО1 были изъяты сотовые телефоны и банковские карты, у ФИО12 – сотовый телефон, в подлокотнике автомобиля между передними креслами – 5 свертков с сухим растительным веществом зеленого цвета, банковская карта. Все изъятое было упаковано, опечатано, снабжено пояснительными надписями, составлены протоколы, он и второй понятой поставили свои подписи (т. 1 л.д. 157-160).
Из оглашённых в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО14 следует, что он и второй понятой принимали участие в качестве понятых при обследовании нежилого здания по ул. Базарной, д. 30, в ходе которого были обнаружены и изъяты 4 куста конопли, удобрения, осветительные лампы, высушенные растения. Все изъятое было упаковано в коробки и мешки, опечатано, снабжено пояснительной надписью, составлен протокол, он и второй понятой поставили свои подписи (т. 1 л.д. 153-156).
В судебном заседании суда первой инстанции исследованы:
- рапорты оперуполномоченного ФИО13 о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» 21 марта 2023 года, в ходе которого в 17 час 40 минут на территории около ООО «ЛИК», расположенного по адресу: <...>, в салоне автомобиля «Митсубиши Лансер» г/н № синего цвета задержаны ФИО1 и ФИО12, обнаружены и изъяты 5 фольгированных свертков с веществом растительного происхождения зеленого цвета, которое согласно справке об исследовании № 495 от 21 марта 2023 года является каннабисом (марихуаной), отнесенным к наркотическим средствам, суммарной массой 4,46 грамма в пересчёте на сухое вещество (т. 1 л.д. 13-15);
- протокол досмотра транспортного средства, из которого следует, что 21 марта 2023 года в период времени с 17 часов 56 минут до 18 часов 37 минут около ООО «ЛИК» по адресу: <...> «а» досмотрен автомобиль марки «Митсубиши Лансер» г/н №, принадлежащий ФИО1, в салоне которого обнаружены и изъяты 5 (пять) фольгированных свертков с веществом растительного происхождения зеленого цвета (т. 1 л.д. 19);
- протокол личного досмотра ФИО12, из которого следует, что 21 марта 2023 года в период с 18 часов 46 минут до 18 часов 55 минут оперуполномоченным ФИО13 в присутствии понятых ФИО11 и ФИО15 у него изъят сотовый телефон «РОСО» с установленной сим-картой оператора «Тинькофф Мобайл» (т. 1 л.д. 22-24);
- протокол личного досмотра ФИО1, из которого следует, что 21 марта 2023 года в период с 19 часов 00 минут до 19 часов 20 минут оперуполномоченным ФИО13 в присутствии понятых ФИО11 и ФИО15 у него изъяты сотовый телефон «RedmiNote 8 Pro» с установленной сим-картой оператора «МТС», банковские карты «ПАО «Сбербанк», «Тинькофф», «Альфабанк» (т. 1 л.д. 25-27);
- рапорты оперуполномоченного ФИО13 о проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование зданий, помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств» 21 марта 2023 года в период с 22 часов 40 минут до 23 часов 50 минут по адресу: <...>, где обнаружены и изъяты части растения зелёного цвета с характерным запахом, 4 (четыре) куста растения, схожего с наркосодержащим растением «каннабис», оборудование и приборы для культивации растений, химические удобрения. Согласно справке об исследовании № 500 от 22 марта 2023 года изъятое вещество, представленное на исследование в коробке № 2, является частями наркосодержащих растений конопля (растений рода Cannabis) массой в пересчете на сухое вещество 761 грамм (т. 1 л.д. 51- 53);
- протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, из которого следует, что 21 марта 2023 года в период времени с 22 часов 40 минут до 23 часов 50 минут в присутствии понятых ФИО16 и ФИО17 в помещении № 1 по адресу: <...>, арендуемом ФИО1, обнаружены и изъяты 4 куста растений, части растений зеленого цвета, полимерные ведра, осветительные электроприборы, гофрированная труба, удобрения, электронные весы, приборы измерения кислотности (т. 1 л.д. 57-60);
- постановление о проведении негласного оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 21 марта 2023 года в отношении ФИО1 за подписью начальника ОМВД России по Еманжелинскому району Челябинской области, согласно которому ФИО1 взят в оперативную разработку как лицо, причастное к незаконным приобретению, хранению, перевозке и сбыту наркотических средств (т. 1 л.д. 17);
- распоряжение № 2 о проведении в отношении ФИО1 гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности» от 21 марта 2023 года за подписью начальника ОМВД России по Еманжелинскому району Челябинской области, согласно которому проведена проверка оперативной информации в отношении ФИО1 о его причастности к незаконным приобретению, хранению, перевозке и сбыту наркотических средств в помещении, расположенном по адресу: <...> (т. 1 л.д. 55-56);
- справка об исследовании № 495 от 21 марта 2023 года ЭКЦ ГУ МВД России по Челябинской области, согласно которой представленные на исследование вещества в 5-ти фольгированных свертках являются каннабисом (марихуаной), который отнесен к наркотическим средствам, суммарной массой 4,46 грамма в пересчете на сухое вещество. В ходе исследования израсходовано суммарно 0,21 грамма вещества в пересчете на сухое вещество, объекты возвращены вместе с первоначальной упаковкой (полимерным пакетом) в сейф-пакете № 64798089 (т. 1 л.д. 46);
- справка об исследовании № 500 от 22 марта 2023 года ЭКЦ ГУ МВД России по Челябинской области, согласно которой представленное на исследование вещество, находящееся в коробке № 2, является частями наркосодержащих растений конопля (растений рода Cannabis) массой в пересчете на сухое вещество 761 грамм. В ходе исследования израсходовано 3 грамма вещества в пересчете на сухое вещество, объекты возвращены в первоначальной упаковке, оклеенной и опечатанной оттисками печати № 83 (т. 1 л.д. 67);
- заключение эксперта № 716 от 29 марта 2023 года, из которого следует, что представленное на экспертизу вещество из сейф-пакета № 64798089 является каннабисом (марихуаной), который отнесен к наркотическим средствам, суммарной массой 4,25 грамма в пересчете на сухое вещество. Представленные на экспертизу фрагменты растений из коробок №№1,2 являются частями наркосодержащего растения конопля (растений рода Cannabis), массами в высушенном состоянии 184 грамма (коробка № 1) и 758 граммов (коробка №2). Представленные на экспертизу растения в количестве 4 штук из мешка являются наркосодержащими растениями конопля (растениями рода Cannabis). В процессе исследования израсходовано по 5 граммов каждого исследуемого вещества из коробок №№1,2 и мешка в пересчете на сухое вещество, суммарно 0,15 граммов вещества из сейф-пакета № 64798089 в пересчете на сухое вещество. Изъятые объекты возвращены в первоначальных упаковках (сейф-пакете № 64798089, двух картонных коробках и одном мешке) (т. 1 л.д. 117-121);
- протокол осмотра предметов от 5 апреля 2023 года, из которого следует, что следователем при двух понятых с использованием средства фотофиксации (фотокамеры сотового телефона) осмотрены: 1) сейф-пакет № 64798089 с оттиском круглой печати № 24 и пояснительной надписью «заключение № 716 от 29 марта 2023 года..., справка № 495 КУСП №1806», целостность которого не нарушена; 2) тканевый мешок серого цвета в полоску красного и черного цветов с оттиском печати № 29 и рукописным текстом «кусты растений в количестве 4 штук, изъятые в ходе ОРМ «обследование помещений…» по адресу: <...>, …заключение № 716 от 29 марта 2023 года…», целостность которого не нарушена; 3) картонная коробка № 1 белого цвета, оклеенная отрезками прозрачного бесцветного скотча, под которыми имеется фрагмент листа бумаги белого цвета с оттиском печати: «ГУ МВД РФ по Челябинской области ЭКЦ № 24» и рукописным текстом «части растений, изъятые в ходе ОРМ «обследование помещений…» по адресу: <...>, …заключение № 716 от 29 марта 2023 года…», целостность которой не нарушена; 4) картонная коробка № 2, оклеенная отрезками прозрачного бесцветного скотча, под которыми имеется фрагмент листа бумаги белого цвета с оттиском печати: «ГУ МВД РФ по Челябинской области ЭКЦ № 24» и рукописным текстом «части растения зеленого цвета, изъятые в ходе ОРМ «обследование помещений…» по адресу: <...>, …заключение № 716 от 29 марта 2023 года…», целостность которой не нарушена (т.1 л.д. 123-127);
- постановление о приобщении вышеуказанных предметов в качестве вещественных доказательств (т. 1 л.д.128-130);
- квитанция № 012498 от 5 апреля 2023 года о передаче вышеуказанных предметов на хранение в камеру вещественных доказательств ОМВД с указанием масс вещества: 4,25 грамма, 184 грамма, 758 граммов (т. 1 л.д. 131);
- протоколы осмотров предметов от 25 марта 2023 года и от 21 апреля 2023 года, из которых следует, что следователем в присутствии двух понятых с использованием средства фотофиксации (фотокамеры сотового телефона) осмотрены переданные ему результаты оперативно-розыскной деятельности от 22 марта 2023 года № 49/3064 и от 23 марта 2023 года № 49/3114: рапорты оперуполномоченного ФИО13 об обнаружении признаков преступления КУСП № 1806, рапорт оперуполномоченного ФИО13 о приобщении материала КУСП № 1810 к КУСП № 1806; рапорт оперуполномоченного ФИО13 об обнаружении в ходе ОРМ «наблюдение» в автомобиле «Мицубиши Лансер» г/н № растительного вещества в 5 свертках, являющегося согласно справке об исследовании № 495 каннабисом (марихуаной) массой 4,46 граммов, КУСП № 1816 от 22 марта 2023 года; рапорт от 21 марта 2023 года оперуполномоченного ФИО13 о проведении ОРМ «наблюдение» в отношении ФИО1, постановление о проведении ОРМ «наблюдение» от 21 марта 2023 года; рапорт о проведении ОРМ «наблюдение от 21 марта 2023 года; протокол досмотра транспортного средства от 21 марта 2023 года автомобиля Митцубиши Лансер»; протоколы личного досмотра и досмотра вещей ФИО1 и ФИО12 от 21 марта 2023 года, в ходе которых изъяты сотовые телефоны и банковские карты; отношения на проведение экспертных исследований изъятых растительных веществ № 49/3059 от 21 марта 2023 года и 49/3060 от 22 марта 2023 года, справки об исследовании № 495 от 21 марта 2023 года и № 500 от 22 марта 2023 года; рапорт оперуполномоченного ФИО13 об обнаружении признаков преступления по факту изъятия растительного вещества по адресу: <...> КУСП № 1808 от 22 марта 2023 года; распоряжение № 2 о проведении гласного ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности» по адресу: <...> и соответствующий протокол, которым зафиксировано изъятие частей растений, кустов растений в количестве 4 штук в полимерных ведрах, электроприборов, удобрений, электронных весов, приборов измерения кислотности почвы (т. 1 л.д. 68-72, 73-74);
- постановление о признании вещественными доказательствами вышеуказанных материалов оперативно-розыскной деятельности от 21 апреля 2023 года (т. 1 л.д. 73,74);
- протокол осмотра сотового телефона марки «РОСО» с установленной сим-картой оператора «Тинькофф Мобайл», абонентский №, изъятого у ФИО12, которым следователем в присутствии двух понятых с использованием средства фотофиксации (фотокамеры сотового телефона) зафиксировано наличие в нем множественных соединений в период с 1 января по 14 марта 2023 года с абонентом по имени «Андрюха Мещеряков» по номеру <***>, а также наличие переписки с этим же абонентом в период с 3 августа 2021 года по 20 марта 2023 года (т. 1 л.д. 75-85, 86);
- постановление о приобщении вышеуказанного сотового телефона в качестве вещественного доказательства от 25 марта 2023 года (т. 1 л.д. 87);
- протокол осмотра сотового телефона марки «RedmiNote 8 Pro» с установленной сим-картой оператора «МТС», абонентский №, изъятого у ФИО1, которым следователем в присутствии двух понятых с использованием средства фотофиксации (фотокамеры сотового телефона) зафиксировано наличие в нем соединения за 21 марта 2023 года с абонентом «Саша Топот» по номеру №, а также наличие переписки с этим же абонентом в период с 15 февраля 2023 года по 21 марта 2023 года (т. 1 л.д. 89-95);
- постановление о приобщении вышеуказанного сотового телефона в качестве вещественного доказательства от 21 апреля 2023 года (т. 1 л.д. 96);
- протокол осмотра предметов от 5 апреля 2023 года, которым следователем в присутствии двух понятых с использованием средства фотофиксации (фотокамеры сотового телефона) осмотрены: полимерное ведро черного цвета с металлической ручкой без оплетки, полимерное ведро черного цвета, обтянутое фольгированной бумагой, полимерные банки с химическими удобрениями в количестве 8 штук, электроосветительные приборы в количестве 3 штук, электронные весы в количестве 2 штук, приборы измерения кислотности почвы в количестве 6 штук, пластиковые ярлыки с названиями сортов 3 штуки, полимерный бутылек с веществом для ускорения роста, блокнот (т. 1 л.д. 99-111);
- постановление о приобщении вышеуказанных предметов в качестве вещественных доказательств от 21 апреля 2023 года (т. 1 л.д. 112);
- квитанция № 012504 от 5 апреля 2023 года о передаче вышеуказанных предметов на хранение в камеру вещественных доказательств ОМВД (т.1 л.д. 114);
- протоколом выемки от 24 апреля 2023 года, которым у ФИО1 изъята детализация по абонентскому номеру № за период с 13 по 21 марта 2023 года (т. 1 л.д. 201-203)
- протокол осмотра предметов от 24 апреля 2023 года, которым следователем в присутствии двух понятых с использованием средства фотофиксации (фотокамеры сотового телефона) осмотрена вышеуказанная детализация телефонных соединений и зафиксировано наличие трех соединений, имевших место 21 марта 2023 года с абонентским номером № (т. 1 л.д. 204-208);
- постановление о приобщении вышеуказанной детализации в качестве вещественных доказательств от 24 апреля 2023 года (т. 1 л.д. 209).
Оценив все представленные в судебном заседании доказательства, как каждое в отдельности, так и в совокупности, суд апелляционной инстанции признает их отвечающими требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточными для принятия решения. Нарушений уголовно - процессуального закона при их собирании и исследовании в суде первой инстанции не допущено.
Не доверять показаниям свидетелей ФИО13, ФИО12, ФИО11, ФИО14 суд апелляционной инстанции оснований не усматривает, поскольку они последовательны, непротиворечивы, дополняют друг друга, ничем не опровергнуты и в совокупности позволяют восстановить картину произошедшего. Поводов для оговора осужденного ФИО1 вышеуказанными лицами не установлено.
Поскольку показания на досудебной стадии, в которых ФИО1 изобличил себя в совершении инкриминируемых ему преступлений, даны в присутствии защитника и подтверждаются другими доказательствами, они в соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ закладываются в основу обвинительного приговора.
Негласное оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» в отношении ФИО1 проведено с соблюдением требований ст. 2, 7, 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ на основании соответствующего постановления, утверждённого надлежащим должностным лицом (руководителем органа дознания), обусловлено достоверными сведениями, с целью выявления, пресечения и раскрытия его (ФИО1) преступной деятельности. Гласное оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности» также проведено с соблюдением вышеуказанных требований закона, на основании распоряжения, подписанного надлежащим должностным лицом, и вынесения отдельного постановления не требовало. Ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий документально зафиксированы и переданы следователю в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (т. 1 л.д. 11,12; 49-50), что делает их допустимыми доказательствами по делу.
Из результатов оперативно-розыскной деятельности видно, что осужденный ФИО1 находился под негласным контролем оперативных сотрудников, но преступные действия совершил исключительно по собственной инициативе. На формирование у него преступного умысла сотрудники правоохранительных органов прямо или косвенно не повлияли.
Органом предварительного расследования действия ФИО1 были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а также по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Государственный обвинитель в судебном заседании первой инстанции предложенную органом следствия квалификацию поддержал. В апелляционном представлении также приведены доводы о согласии с предложенной органом следствия квалификацией.
Сторона защиты в судебном заседании первой инстанции просила квалифицировать действия ФИО1 единым преступлением, и эта же позиция поддержана ею в суде апелляционной инстанции.
На основании собранных по делу доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия ФИО1 необходимо квалифицировать как два самостоятельных преступления в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, то есть в пределах предъявленного обвинения.
Как следует из материалов уголовного дела, в оперативную разработку ФИО1 был взят как лицо, в отношении которого имелась достоверная информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Из содержания переписки, обнаруженной в сотовых телефонах свидетеля ФИО12 и подсудимого ФИО1, в том числе за 21 марта 2023 года (т. 1 л.д. 95), несмотря на ее зашифрованный характер, в совокупности с показаниями подсудимого ФИО1 и свидетеля ФИО12 очевидно следует, что речь в ней идет о купле-продаже 5 свертков с наркотическим средством. И, как видно из указанной переписки, факт приобретения ФИО12 наркотического средства у ФИО1, имевший место 21 марта 2023 года, являлся не первым.
Сам осужденный ФИО1 в присутствии адвоката пояснял о том, что наркосодержащее растение конопля выращивал для последующего сбыта в том числе свидетелю ФИО12, а не только ему, то есть неопределенному кругу лиц. Доказательств того, что он намеревался незаконно сбыть ФИО12 весь объем имеющихся у него наркотических средств суммарной массой 4,46 грамма и наркосодержащих растений и их частей суммарной массой 945 граммов, не имеется. Действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт всей массы наркотических средств и наркосодержащих растений одному ФИО12 подсудимый ФИО1 не совершил.
Напротив, собранными по делу доказательствами подтверждается, что подсудимый ФИО1 с самостоятельным умыслом совершил все необходимые действия, направленные на сбыт наркотического средства лично ФИО12: сорвал, высушил и расфасовал в 5 фольгированных свёртков верхушечные части растения конопли, которое согласно заключению эксперта № 716 от 29 марта 2023 года являлось наркотическим средством каннабисом (марихуаной) суммарной массой 4,46 граммов (с учетом израсходованного при проведении исследования вещества).
Также объективно подтверждается и то, что он с самостоятельным умыслом незаконно хранил для последующего сбыта в арендованном им <...> выращенные им растения конопли и высушенные его части суммарной массой в высушенном состоянии 945 граммов (с учетом израсходованного при проведении исследований вещества), содержащие согласно заключению эксперта № 716 от 29 марта 2023 года, наркотическое средство тетрагидроканнабинол, то есть совершил действия, непосредственно направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны незаконного сбыта.
Вид и масса наркотического средства, растений, содержащих наркотические средства, и их частей определены экспертным путем после полного высушивания в соответствии с Постановлениями Правительства РФ № 681 от 30 июня 1998 года, № 934 от 27 ноября 2010 года и № 1002 от 1 октября 2012 года (с последующими изменениями). Заключение эксперта № 716 от 29 марта 2023 года полностью отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, сомнений не вызывает.
Таким образом, суд апелляционной инстанции квалифицирует действия подсудимого ФИО1 в отношении наркотического средства каннабис (марихуана) в 5 свертках суммарной массой 4,46 грамма по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а в отношении наркосодержащего растения конопля (растений рода их Cannabis) и его частей суммарной массой 945 граммов по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает излишне вменёнными органом предварительного следствия признак покушения на незаконный сбыт наркосодержащих растений и их частей в отношении наркотического средства каннабис (марихуана) в 5 свертках суммарной массой 4,46 граммов, и признак покушения на незаконный сбыт наркотических средств в отношении наркосодержашего растения конопля (растений рода их Cannabis) суммарной массой 945 граммов.
При назначении наказания подсудимому ФИО1 суд апелляционной инстанции руководствуется положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности каждого из совершенных им преступлений, обстоятельства содеянного, обстоятельства, по которым преступления не были доведены им до конца, обстоятельства, смягчающие наказание, данные о его личности, а также влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.
Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого ФИО1, не установлено.
К обстоятельствам, смягчающим наказание подсудимого ФИО1, суд апелляционной инстанции относит все те обстоятельства, которые были установлены судом первой инстанции, поскольку в апелляционном представлении оспаривается только учет в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояния здоровья подсудимого.
Так, суд апелляционной инстанции учитывает подсудимому ФИО1 в качестве смягчающих наказание обстоятельств: полное признание вины, искреннее раскаяние в содеянном, явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), неудовлетворительное состояние здоровья его самого и его близких родственников, наличие несовершеннолетнего ребенка, активное содействие в изобличении лиц, занимающихся сбытом наркотических средств на территории г. Еманжелинска.
Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, апелляционная инстанция не выявила.
Оснований для исключения из числа обстоятельств, смягчающих наказание, неудовлетворительного состояния здоровья близких родственников подсудимого, суд апелляционной инстанции не находит, поскольку в материалах уголовного дела имеются медицинские документы о наличии у них заболеваний (т. 2 л.д. 5-12), а что касается учета неудовлетворительного состояния здоровья самого подсудимого, то в апелляционном представлении не приведено доводов, опровергающих вывод суда первой инстанции в этой части.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ФИО1 официально трудоустроен, по месту работы и в быту характеризуется исключительно положительно, женат, воспитывает ребенка, на учетах у психиатра и нарколога не состоит.
Вместе с тем, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденного во время и после их совершения, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, суд апелляционной инстанции не усматривает, не признает исключительными совокупность установленных смягчающих наказание обстоятельств, и оснований для назначения наказания ФИО1 с применением положений ст. 64 УК РФ не находит.
Исходя из фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности и личности осужденного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения к ФИО1 положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, ст. 73 УК РФ.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что цели восстановления социальной справедливости, исправления подсудимого ФИО1 и предупреждения совершения им новых преступлений могут быть достигнуты только путем применения к нему уголовно-правовых мер и ограничений, связанных с реальным осуждением, но полагает возможным не назначать ему дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности, заниматься определенной деятельностью и штрафа, что будет являться соразмерным содеянному, справедливым и отвечать требованиям ст. 43 УК РФ.
Правовых оснований для конфискации автомобиля подсудимого ФИО1, о чем ставится вопрос в апелляционном представлении не усматривается, поскольку в буквальном толковании уголовного закона его автомобиль «Митцубиши Лансер» не являлся ни орудием, ни оборудованием, ни иным средством совершения преступления (ч. 1 ст. 104.1 УК РФ).
При назначении наказания ФИО1 суд апелляционной инстанции также учитывает пределы, установленные ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Учитывая, что ФИО1 совершил два неоконченных преступления, а также фактические обстоятельства преступлений и его личность, суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить ему окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
Отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО1 следует назначить в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку он совершил покушение на особо тяжкое преступление.
В целях обеспечения исполнения апелляционного приговора меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 необходимо отменить и взять его под стражу в зале суда.
Судьбу вещественных доказательств следует разрешить в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28-389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
приговор и л:
приговор Еманжелинского городского суда Челябинской области от 13 июня 2023 года в отношении ФИО1 отменить, постановить новый обвинительный приговор.
ФИО1 признать виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства каннабиса (марихуаны) массой 4,46 граммов) и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркосодержащего растения конопли и его частей массой 945 граммов).
Назначить ФИО1 наказание:
- за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, – в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев,
- за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, – в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 изменить на заключение под стражу, взяв его под стражу в зале суда.
Срок наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 15 августа 2023 года.
Вещественные доказательства:
- сотовый телефон марки «РОСО» Imei1: 864012050039809, Imei2: 864012050039817 с установленной сим-картой оператора «Тинькофф Мобайл» абонентский № – вернуть по принадлежности ФИО12, освободив его от ответственного хранения;
- сотовый телефон марки «RedmiNote 8 Pro» с установленной сим-картой оператора «МТС» абонентский № – вернуть по принадлежности ФИО1, освободив его от ответственного хранения;
- детализацию по абонентскому номеру <***>; материалы оперативно-розыскной деятельности от 22.03.2023 № 49/3064 и от 23.03.2023 № 49/3114: рапорт об обнаружении признаков преступления, рапорт о приобщении материала КУСП, рапорт об обнаружении признаков преступления, рапорт на разрешение проведения ОРМ «Наблюдение», постановление о проведении ОРМ «Наблюдение», рапорт о результатах проведения ОРМ «Наблюдение», протокол досмотра ТС, протокол личного досмотра ФИО12, протокол личного досмотра ФИО1, отношение на исследование, справку об исследовании № 495 от 21.03.2023, рапорт об обнаружении признаков преступления, распоряжение ? проведении гласного ОРМ – обследование помещений, протокол обследования помещений, отношение на исследование, справку об исследовании № 500 от 22.03.2023 – хранить в материалах уголовного дела;
- сейф-пакет № 64798089 с находящимся внутри веществом растительного происхождения, являющимся каннабисом (марихуаной) массой 4,25 грамма, коробку № 1 (№619-0746486) с находящимися внутри частями наркосодержащих растений конопля (растений рода Cannabis) массой 184 грамма, коробку № 2 (№619-074695) с находящимися внутри частями наркосодержащих растений конопля (растений рода Cannabis) массой 758 граммов, мешки с наркосодержащими растениями конопля (растения рода Cannabis) в количестве 4 штук, полимерное ведро черного цвета с металлической ручкой без оплетки, полимерное ведро черного цвета, корпус которого снаружи обтянут фольгированной бумагой, полимерные банки с химическими удобрениями в количестве 8 штук, электроосветительные приборы в количестве 3 штук, электронные весы в количестве 2 штук, приборы измерения кислотности почвы в количестве 6 штук, пластиковые ярлыки с названиями сортов 3 штуки, полимерную емкость с веществом для ускорения роста - 1 штуку, находящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по Еманжелинскому району Челябинской области, уничтожить.
Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.
В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба (представление) подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 401.10-401.12 УПК РФ.
В случае подачи кассационных жалобы (представления) лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи