УИН 50RS0<данные изъяты>-05

Судья Соколов И.А. Дело <данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<данные изъяты>

<данные изъяты> 20 июля 2023 года

Московский областной суд в составе:

председательствующего судьи Забродиной Н.М.,

судей Карташова А.В. и Тихонова Е.Н.,

помощника судьи Алексуткина А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке

с участием прокурора отдела апелляционного обжалования уголовно-судебного управления прокуратуры <данные изъяты> Кремс Д.К,

представителя потерпевшего адвоката Долгова Е.А., представившего суду удостоверение <данные изъяты> и ордер <данные изъяты> от <данные изъяты>,

осужденного ФИО,

адвоката ФИО, представившего удостоверения <данные изъяты>, выданного УМЮ по УР, и ордер <данные изъяты> от <данные изъяты>,

уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО на приговор Павлово-Посадского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

ФИО,

родившийся <данные изъяты> года рождения в <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения ему изменена на содержание под стражей.

Произведен зачет в срок лишения свободы:

времени содержания под стражей с <данные изъяты> по <данные изъяты>, с <данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу из расчета, предусмотренного п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

времени содержания под домашним арестом с 18 февраля по <данные изъяты> из расчета, предусмотренного ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, два содержания под домашним арестом за один день лишения свободы;

периода запрета определенных действий с <данные изъяты> по <данные изъяты>, из расчета, соответствующего п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ – два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Забродиной Н.М., выступления осужденного и адвоката ФИО в поддержку доводов апелляционной жалобы, позицию прокурора Кремс Д.К., проверив материалы дела, иные представленные материалы, суд апелляционной инстанции,

установил:

приговором суда ФИО признан виновными в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, совершенном в отношении ООО «<данные изъяты>», имущество которого в размере 2 400 000 рублей пытался похитить при обстоятельствах, установленных в приговоре.

Подсудимый ФИО виновным себя не признал, отрицая намерение похитить денежные средства ООО «<данные изъяты>», убеждая, что станок S 450, принадлежащий ООО «<данные изъяты>» (ООО «ХИЗ»), находился в эксплуатации ООО «<данные изъяты>», был составлен договор его аренды, в связи с чем его требования в арбитражном суде о взыскании арендных платежей были правомерны, обоснованны, и подтверждены договором аренды, актом приема-передачи, гарантийным письмом, а также наличием электронной переписки с ООО «<данные изъяты>».

В апелляционной жалобе адвокат ФИО, не соглашаясь с обвинительным приговором и осуждением ФИО, просит приговор отменить. В обоснование своих требований он ссылается на отсутствие в обвинении и приговоре указания на обстоятельства, которые явились препятствием для завершения задуманного ФИО деяния, на отсутствие данных в чем выражался корыстный мотив, как – лично или в пользу третьих лиц – он собирался завладеть похищенным. Стороной обвинения нет указания, что действия осужденного, квалифицированные как покушение на мошенничество были кем-то пресечены. С точки зрения описания преступного деяния приговор постановлен с нарушением требований ч. 1 ст. 297 УПК РФ, что препятствует праву на защиту осужденного, который вправе знать, в чем он обвиняется.

В жалобе выражено несогласие с территориальной подсудностью данного уголовного дела, которое неподсудно Павлово-Посадскому городскому суду, поскольку с учетом фактических обстоятельства дела, расположения Арбитражного суда <данные изъяты>, оно подсудно Мещанскому районному суду <данные изъяты>.

В жалобе обращено внимание на допущенные судом процессуальные нарушения, которые выразились в отказе допросить явившегося специалиста ФИО ввиду отсутствия законных оснований для этого, при этом нарушены и не соблюдены положения ч. 4 ст. 271 УПК РФ, а мотивы суда для такого отказа, связанные с нарушением законодательства об экспертной деятельности, необоснованны. Кроме того, данные о таком отказе в приговоре суда отсутствуют.

Вывод суда и следствия о наличии фальсификации договора аренды оборудования от <данные изъяты> является надуманным. Это не подтверждено ни заключениями экспертов, ни показаниями свидетелей. Сам по себе факт обращения в арбитражный суд с исковыми требованиями полностью перевернут и истолкован как преступное деяние.

В жалобе выражено несогласие с судебной оценкой доказательств, исходя из наличия противоположных доказательств. Так, сторона защиты представила доказательства о том, что станок S 450 был передан арендатору ООО «<данные изъяты>» и использовался им, что не отрицается ООО «<данные изъяты>» в электронной переписке, при этом сама переписка была задолго до обращения ФИО в арбитражный суд, в то время как сторона обвинения настаивала на противоположном. Должной оценки доводам стороны не дано.

В возражениях представитель потерпевшего Долгов Е.А. выражает несогласие с доводами апелляционной жалобы защитника, указывая о доказанности вины осужденного, пресечения его преступного замысла арбитражным судом, установившим факт подделки документов. Обращено внимание, что договор аренды не учтен и не отражен в бухгалтерских документах и налоговом учете, более того станок S 450 не был постановлен на баланс ООО «<данные изъяты>», как того требуют положения о бухгалтерском учете арендованного имуществ. В связи с чем приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, исследованные судом первой инстанции, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общие условия судебного разбирательства соблюдены в полной мере.

Вопреки доводам стороны защиты, обвинение, его фабула требованиям ст. 171 УПК РФ соответствует, в нем содержится описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1 - 4 части 1 статьи 73 УПК РФ.

Составленное обвинительное заключение требованиям ст. 220 УПК РФ также соответствует в полной мере, утверждено обвинительное заключение и.о. заместителя Павлово-Посадского городского прокурора, по итогам расследования уголовное дело в порядке ст. 222 УК РФ направлено для рассмотрения по существу в Павлово-Посадский городской суд <данные изъяты> по месту совершения преступления.

Рассматривая доводы стороны защиты о нарушении подсудности при рассмотрении уголовного дела, то суд апелляционной инстанции таких нарушений не находит.

В соответствии со ст. 35 УПК РФ изменение территориальной подсудности уголовного дела допускается по ходатайству стороны по инициативе председателя суда, в который поступило уголовное дело, в определенных законом случаях. При этом ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела стороны подают в вышестоящий суд через суд, в который поступило уголовное дело. Изменение территориальной подсудности уголовного дела по основаниям, указанным в ч. 1 с. 35 УПК РФ, допускается лишь до начала судебного разбирательства.

Судья, в производстве которого находится уголовное дело, возвращает ходатайство лицу, его подавшему, если ходатайство не отвечает требованиям частей первой - второй.1 ст. 35 УПК РФ.

Между тем такого ходатайства до начала судебного разбирательства заявлено стороной защиты не было. Более того, и в суде апелляционной инстанции адвокат не смог указать причины, которые бы должны повлиять на изменение территориальной подсудности для направления уголовного дела в Мещанский районный суд <данные изъяты>.

На протяжении предварительного следствия, так и судебного разбирательства ФИО были обеспечены надлежащей защитой.

В условиях состязательности обвиняемому и защите с одной стороны, и обвинению с другой стороны, были созданы все условия для осуществления ими своей функции. Все заявленные во время судебного разбирательства ходатайства были рассмотрены и решения по ним приняты в установленном законом порядке.

Данных о том, что принятые судом решения по заявленным ходатайствам повлияли на итоговое решение, не имеется.

В этой связи, разрешая доводы жалобы защитника о необоснованном отказе в допросе явившегося специалиста ФИО, суд апелляционной инстанции отмечает, что решение суда об отказе в допросе указанного специалиста по мотивам нарушения закона об экспертной деятельности никак не повлияло на законность и обоснованность приговора. Данный специалист, как было заявлено защитником, изготовил рецензию на заключение эксперта, имеющееся в материалах арбитражного дела по иску ООО «ХИЗ» в лице ФИО к ООО «<данные изъяты>». Между тем, копия данного заключения лишь смотрена среди копий иных материалов арбитражного дела, сами копии материалов арбитражного дела признаны вещественными доказательствами, которые подвергнуты оценке наряду с иными доказательствами, в том числе и другими экспертными заключениями. Выводы оспариваемой стороной защиты экспертизы были также проверены следственным путем, была проведена судебная техническая экспертиза <данные изъяты> от <данные изъяты>, которая не смогла, но по иным причинам, сделать выводы о давности нанесения подписей и печати на представленный договор аренды. При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для допроса специалиста по ходатайству защитника. В связи с чем доводы стороны защиты в этой части нельзя признать состоятельными. Кроме этого содержание приговора соответствует закону, решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства по итогам его рассмотрения заносится в протокол судебного заседание.

Каких-либо конкретных доказательств неполноты, отсутствия всесторонности, объективности судебного разбирательства не представлено.

Судебное следствие осуществлялось, как и должно, в соответствии с пределами, установленными ст. 252 УПК РФ.

Оценка указанным осужденными обстоятельствам судом в приговоре дана. Все доводы осужденного и его защитника рассмотрены.

Все имеющиеся доказательства, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, являются относимыми, допустимыми и обоснованно положены в основу обвинительного приговора и в своей совокупности явились достаточными для установления виновности ФИО, разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора в отношении виновного лица.

Из протокола судебного заседания следует, что стороны принимали равное участие в обсуждении всех возникающих в рассмотрении дела вопросов и исследовании представленных суду доказательств.

В обоснование выводов о виновности осужденного суд сослался на совокупность надлежаще исследованных доказательств, подробно раскрыв их в приговоре.

Протокол судебного заседания требованиям УПК РФ соответствует, стороны имели возможность с ним ознакомиться и принести свои замечания.

Доводы адвоката в этой части о том, что он не ознакомлен с протоколом судебного заседания, голословны и несостоятельны. Материалы дела не содержат его ходатайства об ознакомлении с протоколом, в то время как сторона защиты не была ограничена на протяжении периода нескольких месяцев в возможности реализовать такое право вплоть до рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Доводы жалобы защитника направлены на оспаривание виновности его подзащитного, отсутствие надлежащих доказательств, как события, так и состава преступления, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Между тем, эти доводы не основаны на материалах дела и им противоречат. В связи с чем суд апелляционной инстанции расценивает их, как несостоятельные и необоснованные по изложенным ниже мотивам.

Несмотря на занятую ФИО позицию, его отношение к обвинению, выводы суда о его виновности в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения, при обстоятельствах, установленных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полно и подробно исследованных в судебном заседании.

Приходя к выводу о виновности осужденного в совершении указанного преступления, суд дал оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам в их совокупности, при этом указал основания, по которым одни доказательства принял, а другие отверг. Такая оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88, 307 УПК РФ и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденных и стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона.

При этом правильно установив фактические обстоятельства дела, верно установив время, место, способ хищения, вопреки доводам осужденного, суд пришел к обоснованным выводам о совершении ФИО с использованием своего служебного положения, покушения на преступление путем обмана, наличии у него корыстного мотива, и совершение всех действий направленных на осуществление преступного замысла.

Виновность ФИО подтверждается приведенными и раскрытыми в приговоре доказательствами, в том числе подробными, полными и последовательными показаниями потерпевшего генерального директора ОО «<данные изъяты>» ФИО; свидетелей директора ООО «<данные изъяты>» Свидетель №4, юриста Свидетель №2, которые никогда не видели договора аренды станка от <данные изъяты>; свидетеля представителя ООО «<данные изъяты>» Свидетель №1, подтвердившей отсутствие у ООО «<данные изъяты>» договора аренды станка по бухгалтерским учетам; заключениями технических экспертиз; протоколами обыска у представителя ФИО в арбитраже Свидетель №7, в ходе которого изъяты документы, в том числе и договор аренды оборудования от <данные изъяты>, письмо от ООО «<данные изъяты>» о задолженности по договору; обыска у ФИО, в ходе которого была изъята печать ООО «<данные изъяты>» и иная рабочая и производственная документация Общества; обыска в ООО «<данные изъяты>», где в электронной базе 1С «Предприятие» установлено отсутствие отражения в бухгалтерском учете договора на аренду станка S 450 <данные изъяты> от <данные изъяты>; протоколами осмотра арбитражного дела, носителя информации из ИФНС России по г Павловский Посад, также подтверждающего отсутствие в бухгалтерском учете данного договора как у ООО «<данные изъяты>», так и у ООО «<данные изъяты>»; показаниями свидетеля бухгалтера ООО «<данные изъяты>» ФИО1 об отсутствии договора и задолженности, которой она не припомнит; показаниями свидетеля Свидетель №6 о том, что он рекомендовал ФИО заключить договора аренды станка, но договора так и не было; вещественными и иными доказательствами, приведенными и раскрытыми в приговоре.

Судом в приговоре приведены показания свидетелей Свидетель №9, Свидетель №8, ФИО, которых к делу не относимы, оглашены показания свидетеля ФИО

Таким образом, все доказательства, положенные в основу приговора, непосредственно исследованы судом первой инстанции. Оглашение показаний свидетелей производилось судом с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ. Каких-либо фальсификаций, нестыковок, подмен или подделок, в том числе и вещественных доказательств, каких-либо противоречий, предположений, судом не установлено.

Признавая достоверность сведений, сообщенных вышеуказанными свидетелями, суд правильно исходил из того, что их допросы проводились с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а показания, положенные судом в основу приговора, согласовывались с совокупностью других доказательств по делу.

Причин для оговора осужденного перечисленными в приговоре свидетелями, в том числе представителем потерпевшего, не установлено. Их показания являются последовательными, непротиворечивыми, они согласуются между собой и с иными доказательствами. Каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность при даче показаний в отношении осужденных, заинтересованности в исходе дела, не имеется.

Проверка всех доказательств произведена судом путем сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствами, как того и требуют положения ст. 87 УПК РФ. Суд дал надлежащую оценку каждому доказательству, показаниям допрошенных лиц и позиции осужденного.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными и верными. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, оценив имеющиеся противоречия, проверив все версии в защиту осужденного и отвергнув их как способ защиты, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела по существу, признав осужденного виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Представленными доказательствами подтверждены способ преступления, совершение ФИО всех умышленных действий, непосредственно направленных на получение денежных средств путем обращения в суд для разрешения исковых требований, не подтвержденных надлежащими доказательствами. Подготовленные и представленные им в суд в подтверждение своих притязаний документы не соответствовали действительности, суд пришел к выводу, что сам факт передачи оборудования ответчику в заявленный им период не доказан, надлежащих доказательств того, что спорное оборудование находилось в пользовании ответчика ООО «<данные изъяты>» не представлено, а экспертное заключение установило, что акт приема-передачи изготовлен позже прекращение полномочий директора ОО «<данные изъяты>» ФИО Данные выводы нашли своё подтверждение в суде не только показаниями свидетелей, но и объективно подтверждены самим фактом неотражения договора от <данные изъяты> их в бухгалтерской и налоговой отчетности, сверке взаиморасчетом между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>».

Ущерб, который намеревался ФИО причинить потерпевшему в соответствии с уголовным законом относится к особо крупному.

В силу занимаемой ФИО должности в ООО «<данные изъяты>», содержания его полномочий, он отвечал требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ. В связи с чем квалифицирующий признак использования служебного положения для совершения преступления имеет место, и это соответствует разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от <данные изъяты> <данные изъяты> «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Преступление нельзя считать оконченным ввиду того, что преступление не было доведено до конца по не зависящим от ФИО обстоятельствам.

С доводами апелляционной жалобы защитника ФИО об отсутствии доказательств виновности ФИО при таких обстоятельствах согласиться нельзя.

Нельзя согласиться и с доводами стороны защиты о том, что обвинительный приговор основан на предположениях, а обоснованность требований ФИО в части оплаты аренды оборудования подтверждена и сомнений не вызывает. Между тем, все обстоятельства, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, установлены, по делу с достаточной полнотой собраны все доказательства в подтверждение обстоятельства преступления, за которые осужден ФИО

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного, способу хищения, направленности умысла, наличию всех квалифицирующих признаков. Оснований для иной правовой оценки их действий не имеется.

Требованиям ст. 302-304, ст. 307 УПК РФ приговор соответствует в полной мере.

Что же касается наказания, то апелляционной инстанции не находит его справедливым и соответствующим требованиям закона и данным о личности осужденного.

Суд указал о том, что при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО, влияние наказания на его исправление и на условия жизни семьи. Смягчающим обстоятельством осужденного суд признал наличие малолетнего ребенка.

С учетом всех перечисленных обстоятельств суд пришел к обоснованному выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы с учетом пределов, установленных ч. 3 ст. 66 УК РФ, и не нашел оснований для назначения дополнительных наказаний, применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления.

Вид исправительного учреждения назначен верно, зачет времени содержания под стражей произведен в соответствии с действующими положениями ст. 72 УК РФ.

Между тем, назначенное наказание нельзя считать справедливым.

Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Как установлено судом преступление, совершенное ФИО, непосредственно связано и проистекает из его предпринимательской деятельности. Суд установил, что производственная деятельность ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» осуществлялась по одному адресу, в одних и тех же мастерских, оба предприятия выпускали в целом схожую продукцию, имели аналогичный технологических процесс. Более того, ФИО не только был знаком с участниками и иными работниками ООО «<данные изъяты>», но и владел частью долей в Уставном капитале ООО «<данные изъяты>», осуществляя с ним смежную производственную деятельность на протяжении нескольких лет.

При этом какого-либо материального ущерба по делу не наступило.

В отношении ФИО на протяжении периода с <данные изъяты> были избраны меры пресечения в виде заключения под стражу, содержание под домашним арестом, а также в виде запрета определенных действий.

С учетом приведенных выше обстоятельств, возраста осужденного, состояния здоровья, перенесенного ранее инфаркта, наличия на иждивении малолетнего ребенка, что признано смягчающим обстоятельством, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости смягчения ФИО наказания до фактически отбытого.

Такое наказание, соответствующее всем требованиям закона, следует признать справедливым.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не имеется.

При таких обстоятельствах приговор суда следует изменить по приведенным выше обстоятельствам, а апелляционную жалобу адвоката ФИО оставить без удовлетворения.

С учётом изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Павлово-Посадского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО изменить, смягчив назначенное ему по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы без дополнительных наказаний с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободив его из-под стражи в связи с полным отбытием наказания.

ФИО, <данные изъяты> года рождения, уроженца <данные изъяты>, из-под стражи освободить.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката ФИО оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции (<данные изъяты>) путем подачи жалобы через суд вынесший приговор в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи