Апелляционное определение по делу № 22-1139/2023 от 03.07.2023

Судья ФИО1 Дело № 22-1139/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Иваново 03 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Ивановского областного суда в составе:

председательствующего судьи Герасимовой С.Е.,

судей Веденеева И.В., Селезневой О.Н.,

при секретаре Лутченко А.С.,

с участием:

осужденного ФИО1 (при использовании системы видео-конференц-связи),

защитника - адвоката Чижовой М.А.,

прокурора Краснова С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО2 на приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново от 21 марта 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>,

осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Басманного районного суда г. Москвы от 05 октября 2021 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Басманного районного суда г. Москвы от 05 октября 2021 года в виде 1 года лишения свободы и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

В соответствии с п. «а» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания ФИО1 зачтен период его содержания под стражей с 14 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Селезневой О.Н. о содержании приговора и доводах апелляционного представления государственного обвинителя ФИО2, проверив материалы уголовного дела и выслушав выступления участвующих в деле лиц,

<данные изъяты>

установила:

ФИО1 осужден за то, что в период времени с 12 октября 2021 года по 14 октября 2021 года незаконно приобрел и незаконно хранил без цели сбыта для личного употребления наркотическое средство – <данные изъяты> в крупном размере общей массой не менее <данные изъяты>.

Обстоятельства совершения преступления, как они установлены судом, изложены в приговоре.

Вину в совершении преступления в суде первой инстанции осужденный признавал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО2, не оспаривая фактические обстоятельства преступления, признанные судом доказанными, а также правильность квалификации действий ФИО1, справедливость и соразмерность назначенного ему наказания, просит приговор изменить и исключить на листе 3 его описательно-мотивировочной части при изложении преступного деяния указание на совершение ФИО1 «перевозки» наркотического средства, поскольку ссылка на совершение ФИО1 указанных действий была исключена из квалификации и фактических обстоятельств преступления; указать правильным в описательно-мотивировочной и резолютивных частях приговора о зачете ФИО1 в срок отбывания наказания периода его содержания под стражей на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ вместо ошибочно указанного п. «а» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ; указать в резолютивной части приговора об отмене условного осуждения ФИО1 на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ вместо неверно указанной ч. 4 ст. 74 УК РФ.

В судебном заседании прокурор Краснов С.В. доводы апелляционного представления поддержал, дополнительно просил исключить из приговора выводы суда о совершении ФИО1 незаконного приобретения наркотического средства в крупном размере, уточнить в связи с этим квалификацию его действий, а также снизить размер назначенного наказания.

Осужденный ФИО1 и защитник – адвокат Чижова М.А. не возражали против изменения приговора по доводам апелляционного представления и с учетом позиции прокурора, озвученной в суде апелляционной инстанции.

Исследованные судом первой инстанции доказательства в соответствии с ч.7 ст.389.13 УПК РФ с согласия сторон приняты судебной коллегией без проверки. Дополнительных доказательств сторонами не представлено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению в связи со следующим.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Исходя из ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Как следует из положений ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последовательности преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы в отношении подсудимого.

Как следует из фактических обстоятельств дела, признанных судом доказанными, ФИО1 в период с 06 часов 00 минут 12 октября 2021 года до 12 часов 10 минут 14 октября 2021 года используя находившийся в его пользовании мобильный телефон «Redmi 9S» посредством сети интернет через приложение «WhatsApp» незаконно договорился с неустановленным лицом о незаконном приобретении наркотического средства <данные изъяты> в крупном размере общей массой не менее <данные изъяты>, после чего проследовал в неустановленное в ходе предварительного следствия место, где незаконно прибрел наркотическое средство <данные изъяты> в крупном размере общей массой не менее <данные изъяты> без цели сбыта для личного употребления.

Поместив незаконно приобретенное таким образом наркотическое средство в находящийся при нем рюкзак, ФИО1 незаконно хранил его с указанного времени вплоть до момента своего задержания в 12 часов 10 минут 14 октября 2021 года у дома <адрес>, где в ходе проведения личного досмотра у ФИО1 из наружного кармана рюкзака был обнаружен и изъят сверток с содержащимся в нем веществом в виде порошка и комков бежевого цвета - наркотическое средство <данные изъяты> в крупном размере общей массой <данные изъяты>, а из находящегося при нем рюкзака были изъяты 50 свертков из полимерной клейкой ленты в каждом из которых находился сверток с наркотическим средством <данные изъяты>, в крупном размере общей массой <данные изъяты>, а также 15 свертков из полимерной клейкой ленты в каждом из которых находился сверток с наркотическим средством <данные изъяты>, в крупном размере общей массой <данные изъяты>.

Указанные действия судом первой инстанции квалифицированы по ч. 2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Факт нахождения при себе наркотического средства, его вид и размер ФИО1 подтверждал, сообщал о его предназначении для целей личного потребления, не оспариваются указанные обстоятельства сторонами и в апелляционном представлении.

Вина ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства подтверждается его признательными показаниями на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что наркотическое средство он хранил с целью дальнейшего потребления в личных целях; показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4 о наличии оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств и обнаружении из находившегося при нем рюкзака в ходе личного досмотра пакетиков с наркотическим средством; рапортом о проведении ОРМ «наблюдение» исходя из которого в 12 часов 10 минут14 октября 2021 года у дома <адрес> был задержан ФИО1 в связи с наличием информации о возможном нахождении при себе наркотического средства, которое у него было изъято в ходе личного досмотра, а также заключением экспертизы и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Оценка доказательств, представленных в обоснование причастности ФИО1 r незаконному хранению наркотического средства, произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ. При этом суд первой инстанции указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие. Выводы суда первой инстанции являются убедительными, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Однако, делая вывод о незаконном приобретении ФИО1 наркотического средства в крупном размере, суд первой инстанции не установил и не указал в приговоре обстоятельства незаконного приобретения осужденным наркотического средства, а именно место и способ совершения этого преступления, то есть не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления, подлежащую доказыванию.

Указание суда первой инстанции в приговоре на факт следования ФИО1 в неустановленное в ходе предварительного следствия место, где он неустановленным способом приобрел наркотическое средство, которое у него было в дальнейшем изъято, не отвечает требованиям, предъявляемым ст. 73 УПК РФ об установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение ФИО1 за незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере.

С учетом произведенного судебной коллегией изменения, действия ФИО1 подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта в крупном размере наркотического средства, вид и размер которого верно установлены на основании заключения эксперта.

Учитывая исключение из объема предъявленного обвинения ФИО1 и квалификации его действий незаконного приобретения наркотического средства в крупном размере, наказание, назначенное ФИО1 за данное преступление, а также окончательное наказание, подлежат смягчению с учетом принципов разумности и справедливости.

Кроме того, судебная коллегия признает обоснованными доводы апелляционного представления о внесении в приговор уточнений, и, расценивая как явную техническую неточность, считает необходимым в абзаце 4 на странице 3 описательно-мотивировочной части приговора исключить указание о совершении ФИО1 незаконной перевозки наркотического средства. Произведенное судебной коллегией изменение не влияет на обоснованность выводов суда в целом, не влечет уменьшения объема обвинения и не является основанием для снижения назначенного ФИО1 наказания.

В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 1 ст. 6 УК РФ).

Суд при назначении наказания ФИО1 обоснованно учитывал характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства, в том числе, предусмотренные п. «г,и» ч. 1 ст. 61 УК РФ в виде активного способствования раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, а в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ также признание вины, раскаяние в содеянном и состояние здоровья осужденного.

Мотивированно признав, что ФИО1 активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что выразилось, в том числе, в сообщении после его задержания о наличии у него при себе запрещенных к обороту веществ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для прекращения в отношении него уголовного преследования в связи с добровольной выдачей наркотического средства, поскольку ФИО1 сделал это вынужденно, т.к. был задержан и наркотическое средство было изъято при его личном досмотре, то есть фактически не обладал реальной возможностью распорядиться находившимся при нем наркотическим средством.

Иных обстоятельств, не приведенных судом в приговоре и подлежащих в соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ безусловному признанию в качестве смягчающих наказание осужденного, сторонами не приведено и судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам осужденного ФИО1 в суде апелляционной инстанции, объективных данных, свидетельствующих о совершении ФИО1 преступления в силу тяжелого стечения жизненных обстоятельств, в судебном заседании и судебной коллегией не установлено.

Из материалов уголовного дела, а также показаний ФИО1 следует, что он регистрации и постоянного места жительства не имеет, длительное время является потребителем наркотических средств и приобретенное им наркотическое средств – <данные изъяты> в крупном размере общей массой <данные изъяты>. предназначалось для его личного употребления, имеет доход от фактически осуществляемой трудовой деятельности, а также оказывает посильную материальную поддержку своей малолетней дочери, проживающей с бабушкой.

Факт смерти жены, с учетом указанных выше сведений, сам по себе не свидетельствует о стечении тяжелых жизненных обстоятельств, явившихся поводом для совершения преступления, не приведено таковых и в судебном заседании.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством в соответствии с ст. 63 УК РФ является рецидив преступлений.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, сведения о личности ФИО1, судебная коллегия соглашается с выводами суда о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ.

С выводами суда первой инстанции об отсутствии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время совершения преступлений или после их совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих основание для применения в отношении ФИО1 положений ст.64 УК РФ, судебная коллегия согласна.

Правовых оснований для применения при назначении ФИО1 наказания ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии отягчающего наказание обстоятельства судом обоснованно не установлено.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1 УК РФ являются правильными.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности ФИО1, не имеющего регистрации и места постоянного проживания, являющегося потребителем наркотических средств, оснований для применения к нему ст. 82 УК РФ не имеется.

Учитывая, что преступление, за которое ФИО1 осужден настоящим приговором, совершено им в период условного осуждения по приговору Басманного районного суда г. Москвы от 05 октября 2021 года, суд пришел к верному выводу о необходимости его отмены и назначении ему окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

В этой связи судебная коллегия признает заслуживающими внимания доводы апелляционного представления об устранении технической неточности, содержащейся в абзаце 11 на странице 10 описательyj-мотивировочной части приговора, и считает необходимым указать в приговоре об отмене условного осуждения, назначенного ФИО1 по приговору Басманного районного суда г. Москвы от 05 октября 2021 года, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ вместо ч. 4 ст. 74 УК РФ, что не влияет в целом на выводы суда, изложенные в приговоре.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденный ФИО1 должен отбывать лишение свободы – исправительная колония строгого режима - определен судом верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, судебной коллегией не установлено.

Предусмотренных ст. 61 УПК РФ обстоятельств, исключающих судьи в рассмотрении уголовного дела, не имеется.

Принятое им на досудебной стадии производства решение об избрании меры пресечения ФИО1 не содержат выводов о виновности лица в преступлении либо обоснованности предъявленного ему обвинения. Вывод постановления о достаточности конкретных сведений, указывающих на причастность ФИО1 к совершенному преступлению, не предрешает вопрос о виновности обвиняемого и полностью соответствуют разъяснениям, содержащимся в п. 2 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий» о том, что обоснованное подозрение предполагает наличие данных о том, что это лицо причастно к совершенному преступлению.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым внести во вводную часть приговора уточнения о том, что по приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 27 апреля 2015 года ФИО1 освобожден условно-досрочно 26 мая 2020 года на основании постановления Милославского районного суда Рязанской области от 14 мая 2020 года, а также исправить техническую неточность, допущенную судом первой инстанции на странице 10 и 11 приговора, указав правильным в описательно-мотивировочной и резолютивной его части о зачете ФИО1 в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 14 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу - на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Произведенные судебной коллегией уточнения технического характера не влияют на правильность выводов суда в целом, не ухудшают положение осужденного, не нарушают его право на защиту и не являются основанием для отмены судебного решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново от 21 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора указать, что по приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 27 апреля 2015 года ФИО1 освобожден условно-досрочно 26 мая 2020 года на основании постановления Милославского районного суда Рязанской области от 14 мая 2020 года.

В абзаце 4 на странице 3 описательно-мотивировочной части приговора исключить указание о совершении ФИО1 незаконной перевозки наркотического средства.

Исключить из приговора осуждение ФИО1 по признаку незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Снизить назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 5 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение, назначенное ФИО1 по приговору Басманного районного суда г. Москвы от 05 октября 2021 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному настоящим приговором наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 05 октября 2021 года и окончательно ФИО1 назначить 6 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указать правильным о зачете ФИО1 в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 14 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу - на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы или кассационного представления, осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении участия в их рассмотрении судом кассационной инстанции и об участии адвоката.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования, может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

Отказ в его восстановлении может быть обжалован в порядке, предусмотренном ч.5 ст.401.3 УПК РФ.

В случае пропуска срока, установленного ч.4 ст.401.3 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст.401.10-401.12 УПК РФ.

Председательствующий: С.Е. Герасимова

Судьи: И.В. Веденеев

О.Н. Селезнева