Судья Денисов Д.В.

Дело № 22-4334/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Владивосток

31 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего – Золотовой В.В.,

судей – Мышкиной Т.В., Черненко А.А.,

при секретаре Колесникове С.Ю.,

с участием прокурора – Пилипенко Н.А.,

защитника – адвоката Загаба И.Г.,

осужденного – ФИО1 (посредством видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Загаба И.Г., апелляционное представление государственного обвинителя Бекжанова Т.О. на приговор Фокинского городского суда Приморского края от 26.06.2023, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в поселке Шкотово-<адрес>, гражданин Российской Федерации, со средне - профессиональным образованием, женатый, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, ранее судимый;

11.02.2019 Фокинским городским судом Приморского края, с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Приморского краевого суда по ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 30.03.2021 постановлением Артемовского городского суда Приморского края от 19.03.2021 неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы сроком 1 год 8 месяцев 16 дней, наказание отбыто 23.11.2022;

осужденного 19.01.2023 Фокинским городским судом Приморского края по ч.1 ст.264.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по настоящему приговору и по приговору Фокинского городского суда Приморского края от 19.01.2023 назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года по приговору Фокинского городского суда Приморского края от 19.01.2023 постановлено исполнять самостоятельно.

Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Черненко А.А., изложившей доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение осужденного ФИО1 (посредством системы видеоконференц-связи) и адвоката Загаба И.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Пилипенко Н.А., просившего внести изменения в наказание, назначенное по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, и просившего оставить без удовлетворения доводы осужденного и его защитника, судебная коллегия,

Установила:

ФИО1, согласно приговору, признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление им совершено 06.10.2022 в пос.Дунай городского округа ЗАТО Фокино Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ставит вопрос об отмене приговора в виду нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Выводы суда в приговоре о его виновности в покушении на сбыт наркотических средств считает основанными на предположениях. Утверждает, что хранил наркотические средства в квартире с целью личного употребления, сбытом никогда не занимался, при этом обращает внимание на то, что контрольная закупка наркотических средств не проводилась, денежные средства от продажи наркотиков, а также средства связи, в которых предположительно могла содержаться информация, доказывающая его виновность, не изымались. Отмечает, что после проведенного обыска 06.10.2022 его под стражу не взяли, а сделали это только 27.10.2022 после повторного обыска. Выражает мнение о недопустимости как доказательств показаний засекреченных свидетелей, которые строили свои показания на слухах и предположениях. Просит отменить приговор, квалифицировать его действия по ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Загаба И.Г. выразила несогласие с приговором, вынесенным ФИО1, указывая на то, что приговор по делу не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, которые существенно повлияли на выводы суда, помимо этого имеются существенные нарушения уголовно - процессуального закона, а также неправильное применение уголовного закона, кроме того приговор является несправедливым. Ссылается на то, что приговор основан на предположениях двух свидетелей, которые являются сотрудниками полиции, заинтересованными в вынесении обвинительного приговора, а также засекреченного свидетеля, показания которого не проверены. Считает, что объективных доказательств вины её подзащитного в покушении на сбыт наркотических средств в деле не имеется, при этом отмечает, что ФИО1 со стадии предварительного следствия указывал, что изъятое при обыске наркотическое средство он изготовил для собственного употребления, подробно описав процесс его изготовления. Показания её подзащитного ничем и никем в ходе судебного следствия не опровергнуты, как и доводы в части того, что наркотическое средство им было расфасовано в полимерные свертки исключительно для контроля «дозы» собственного потребления, при этом отмечая, что сам факт нахождения изъятого наркотического средства в отдельных свертках, не может являться доказательством того, что ФИО1 собирался их продавать. Ссылаясь на разъяснения данные в п.п. 5, 7, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», цитируя показания своего подзащитного, и раскрывая содержание заключения эксперта, подтвердившего в своих выводах, что ФИО1 страдает гашишной наркоманией, в связи с систематическим (постоянным) употреблением наркотических средств, утверждает, что обнаруженные в квартире ФИО1 наркотические средства, последний хранил исключительно для личного употребления. Данные обстоятельства не устранены в порядке, установленном УПК РФ, а, следовательно, в соответствии со ст.14 УПК РФ должны трактоваться в пользу её подзащитного. Кроме того, указывает на то, что, не имея доказательств приобретения и хранения, изъятых у ФИО1 наркотических средств именно с целью сбыта, суд сослался на общеизвестные факты, отмечая при этом, что они не могут являться доказательствами, указанных в перечне требований ст.74 УПК РФ. Ссылается, что единственным источником информации является рапорт следователя ФИО8, в котором были указаны сведения, полученные ею от обвиняемого по иному уголовному делу в рамках досудебного соглашения, о данном факте свидетельствуют и показания сотрудника наркоконтроля ФИО9 Считает, что каких-либо препятствий у сотрудников полиции провести соответствующие ОРМ до момента ареста её подзащитного не имелось. Ссылаясь на оглашенные в суде показания засекреченного свидетеля Свидетель №1, явку которого сторона обвинения не обеспечила, отмечает, что указанный свидетель в ходе предварительного следствия пояснял, что приобретал у ФИО1 наркотическое средство, расфасованное в полимерные свертки объемом кубический сантиметр, перевязанные ниткой. Однако, изъятые при обыске у ФИО1 наркотические средства действительно находились в полимерных свертках, но никакой нитью они перевязаны не были, данные свертки были сверху завязаны на узел самими этими свертками. Нитью данные свертки были перевязаны уже после составления заключения эксперта № 37 от 13.10.2022, когда эксперт дополнительно исходные свертки из полимерного материала перевязал отрезками нитей белого цвета с целью сохранности, что отражено, как в вышеуказанном заключении эксперта, так и протоколе осмотра предметов от 18.10.2022. Кроме того, свидетель ФИО22 не смог назвать адрес, по которому он приобретал наркотические средства, проверка показаний на месте с данным свидетелем не проводилась. Считает, что показания данного свидетеля основаны только на предположениях, что является недопустимым доказательством. Иные доказательства, приведенные в приговоре, являются доказательствами факта хранения изъятых при обыске у её подзащитного наркотического средства. Сам ФИО1 в судебном заседании признавал себя виновным в незаконном изготовлении для собственного потребления и хранения без цели сбыта наркотического средства, изъятого у него 06.10.2022 в ходе обыска. С учетом приведенных доводов в жалобе ставится вопрос об изменении приговора в части осуждения ФИО1 по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, квалификации его действий в данной части по ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бекжанов Т.О. просит изменить приговор, указывая на допущенные нарушения уголовного закона при назначении наказания. Ссылаясь на положения ч.5 ст.69 УК РФ, указывает, что окончательное наказание должно быть назначено путем частичного сложения наказания, назначенного настоящим приговором, с наказанием, назначенным приговором Фокинского городского суда Приморского края от 19.01.2023 и приговором того же суда от 11.02.2019, который на момент совершения преступления не отбыт, и в данном приговоре не учтен. Кроме того, назначая наказание в соответствии с требованиями ч.3 ст.66 УК РФ, наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.2 ст.61 УК РФ, в приговоре фактически не учтено. Полагает, что окончательное наказание, назначенное ФИО1, не отвечает общим началам назначения наказания, не способствует достижению целей наказания, а именно восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений. Просит назначить наказание путем частичного сложения наказания, назначенного настоящим приговором с наказанием, назначенным приговорами от 11.02.2019 и 19.01.2023, учесть наличие обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ч.2 ст.61 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Загаба И.Г. выразила несогласие с доводами государственного обвинителя, считая их не основанными на законе. Полагает, что оснований для сложения наказаний по данному приговору и приговору Фокинского городского суда Приморского края от 11.02.2019 не имеется, поскольку наказание, назначенное по указанному приговору, отбыто ФИО1 23.11.2022, т.е. до вынесения обжалуемого приговора, о чем указано в водной части обжалуемого приговора. Указывает, что неотбытая часть наказания по приговору от 11.02.2019 была заменена 30.03.2021 постановлением Артемовского городского суда Приморского края от 19.03.2021 на ограничение свободы сроком 1 год 8 месяцев 16 дней. Срок отбывания наказания, предусмотренного ст.53 УК РФ не прерывается совершением нового преступления. Отмечает, что при вынесении обжалуемого приговора, вопреки доводам государственного обвинителя, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, судом признано состояние здоровья её подзащитного. Считает непоследовательной позицию государственного обвинителя в отношении вопроса о назначении наказания ФИО1 Напротив, полагает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым за совершение преступления по факту изготовления и хранения наркотического средства в значительном размере без цели сбыта, поскольку вина её подзащитного на сбыт наркотического средства в судебном заседании не доказана. Просит в удовлетворении апелляционного представления государственного обвинителя отказать.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, апелляционном представлении, возражениях, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по уголовному делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Указанные требования закона по настоящему делу в полной мере не соблюдены.

Осужденный ФИО1 вину в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере не признал, и пояснил, что длительное время является потребителем наркотических средств - «химка». Масло каннабиса изготавливал сам из растений дикорастущей конопли, употреблял наркотик ежедневно, в связи с чем, хранил по месту жительства масло каннабиса для собственного употребления, сбывать не собирался, расфасовка по одинаковым дозам в разные пакетики ему нужна была для самоконтроля.

Мотивируя свои выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд сослался в приговоре на следующие доказательства:

показания на предварительном следствии свидетеля Свидетель №1, сведения о личности которого сохранены в тайне, и который пояснял о том, что он является потребителем наркотических средств. От жителей поселка ему стало известно, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств, продает масло каннабиса. Он решил покупать у ФИО1 масло каннабиса для личного употребления, купил 3 раза;

показания свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8 о том, что они были понятыми при производстве обыска в квартире ФИО1, где была обнаружена чашка бежевого цвета, в которой находилось семь полимерных свертков, с веществом бурого цвета со специфическим запахом;

показания сотрудников полиции Свидетель №5, Свидетель №4 том, что по поступившей информации о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, был проведен обыск в квартире ФИО1 в ходе которого было изъято семь полимерных свертков с веществом, шприц, бутылка ацетона. На вопрос что это и кому принадлежит, ФИО1 ответил, что это принадлежит ему, наркотик изготовил для себя для личного употребления;

протокол обыска, осмотра вещественных доказательств, результаты проведенной химической экспертизы.

К показаниям ФИО1 об отсутствии у него умысла на распространение наркотических средств, изъятых в ходе обыска по месту его жительства, суд первой инстанции отнесся критически, указав, что они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №1, а также фактом изъятия по месту жительства ФИО1 свертков с наркотическим средством и заключения экспертиз.

При этом, суд установил в приговоре, что ФИО1 длительный период времени является потребителем наркотических средств.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ все собранные по делу и представленные суду доказательства должны быть проверены путем их взаимного сопоставления, установления их источников, получения доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Однако данные, положенные в основу приговора, доказательства не проверены и не оценены в соответствии с указанными правилами.

Так, показания сотрудников полиции Свидетель №5, Свидетель №4 наличии информации в отношении ФИО1 как распространителя наркотических средств по существу являются предположением, поскольку источник данной информации не установлен, в отношении ФИО1 оперативно-розыскные мероприятия не проводились.

Засекреченный свидетель ФИО23. сообщил, что покупал у ФИО1 масло каннабиса три раза, точные даты не помнит, последний раз приобрел в начале октября 2022 года, наркотическое средство было расфасовано в полимерный сверток, перевязанный ниткой.

Показания же свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8, участвовавших в качестве понятых в проведении обыска, по существу лишь подтверждают факт изъятия у ФИО1 наркотического средства, что он и не отрицал, последовательно утверждая, что обнаруженное и изъятое у него наркотическое средство хранилось для личного потребления.

По заключению эксперта от 27.12.2022 № 1348 ФИО1 страдает гашишной наркоманией – синдром зависимости от каннабиноидов.

По месту жительства ФИО1 в ходе проведения обыска, какие-либо предметы и средства, свидетельствующие о приготовлении изъятого у подсудимого наркотика к сбыту, в ходе предварительного следствия обнаружены и изъяты не были.

Кроме того, свидетель ФИО24 в ходе предварительного следствия пояснял, что приобретал у ФИО1 наркотическое средство, расфасованное в полимерные свертки объемом кубический сантиметр, перевязанные ниткой. Однако, изъятые при обыске у ФИО1 наркотические средства действительно находились в полимерных свертках, но никакой нитью они перевязаны не были, данные свертки были сверху завязаны на узел самими этими свертками. Нитью данные свертки были перевязаны уже после составления заключения эксперта № 37 от 13.10.2022, когда эксперт дополнительно исходные свертки из полимерного материала перевязал отрезками нитей белого цвета с целью сохранности, что отражено, как в вышеуказанном заключении эксперта, так и протоколе осмотра предметов от 18.10.2022.

На указанные обстоятельства внимание суда обращала адвокат, однако суд первой инстанции не дал этим обстоятельствам необходимой оценки.

Кроме того, суд при анализе и оценки доказательств включил юридически некорректные формулировки, на что в своей жалобе обращает внимание защитник.

При таком положении, вывод суда о совершении ФИО1 покушения на незаконный сбыт наркотического средства, судебная коллегия считает необоснованным.

В данном случае версия осужденного о том, что изъятое в ходе обыска масло каннабиса он хранил для личного употребления, не опровергается совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

В соответствии с требованиями ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционных жалоб в части оспаривания квалификации действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, с учетом направленности умысла осужденного, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия ФИО1 с ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ как совершение незаконного хранения без цели наркотического средства в значительном размере.

При назначении ФИО1 наказания по ч.1 ст.228 УК РФ, при определении его вида и размера, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, и считает необходимым назначить ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы.

Учитывая изложенное и требования ч.1 ст.60 УК РФ, судебная коллегия полагает, что менее строгие виды наказания, предусмотренные уголовным законом за совершение данного преступления, не смогут обеспечить достижение целей наказания в отношении осужденного.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, для применения положений ст.64 УК РФ, а также оснований для применения положений статей 73 и 82.1 УК РФ при назначении наказания ФИО1, судебной коллегией не установлено.

Судом установлено, указанное в приговоре обстоятельство, отнесенное к смягчающим в соответствии с положением ч.2 ст.61 УК РФ состояние здоровья осужденного. Каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, и подлежащих обязательному учету судебной коллегией не установлено.

Учитывая, что ФИО1 совершил умышленное преступление, имея судимость к реальному лишению свободы за ранее совершенное тяжкое преступление по приговору Фокинского городского суда Приморского края от 11.02.2019, судебная коллегия усматривает в его действиях в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ рецидив преступлений.

При таких обстоятельствах, указание на особо опасный рецидив преступлений подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

По правилам ч.5 ст.69 УК РФ наказание назначается, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу.

Доводы апелляционного представления о необходимости применения ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного настоящим приговором, с наказанием назначенным приговором Фокинского городского суда Приморского края от 11.02.2019, не основаны на законе. При назначении наказания подлежит установлению, когда совершено преступление, за которое он осужден по настоящему приговору. Как следует из установленных судом обстоятельств, преступление ФИО1 совершено 06.10.2022, то есть после вынесения приговора от 11.02.2019, и на момент постановления настоящего приговора 31.08.2023, наказание по приговору от 11.02.2019 ФИО1 отбыто.

Таким образом, окончательное наказание должно быть назначено ФИО1 в соответствии с правилами, предусмотренными ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Фокинского городского суда Приморского края от 19.01.2023.

В силу требований п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ ФИО1 подлежит направлению в исправительную колонию строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

Определила:

Приговор Фокинского городского суда Приморского края от 26 июня 2023 года в отношении ФИО1 – изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ.

Считать ФИО1 осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на особо опасный рецидив преступлений.

Наказание по ч.1 ст.228 УК РФ назначить в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Фокинского городского суда Приморского края от 19.01.2023, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года.

Дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами исполнять самостоятельно.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника – адвоката Загаба И.Г., - удовлетворить, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

В.В. Золотова

Судьи

Т.В. Мышкина

А.А. Черненко