Председательствующий М.К.В. дело № 22-6945/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 5 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Б.В.М.,

судей краевого суда З.В.В., Р.Е.И.,

при секретаре - помощнике судьи С.О.Н.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края П.Е.В.,

адвоката Р.И.Ю.,

осуждённого Кожевникова А.А. посредством системы ВКС

рассмотрела в открытом судебном заседании от 5 сентября 2023 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Т.С.И. на приговор Курагинского районного суда Красноярского края от 13 июня 2022 года, которым

Кожевников А.А., родившийся <дата> года в <данные изъяты>, гражданин РФ, имеющий средне-специальное образование, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес> судимый:

- 08 июня 2021 года Каратузским районным судом Красноярского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, который продлевался постановлением Курагинского районного суда Красноярского края на 1 месяц;

- 29 ноября 2022 года Курагинским районным судом Красноярского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Каратузского районного суда от 08 июня 2021 года. В соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 08.06.2021, Кожевникову А.А. назначено окончательное наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении с самостоятельным следованием к месту отбывания наказания,

осужден по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 29 ноября 2022 года окончательно Кожевникову А.А. назначено 6 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Р.Е.И. по обстоятельствам дела и доводам апелляционных жалоб, выступление осуждённого Кожевникова А.А. посредством системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Р.И.Ю., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора П.Е.В. об уточнении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кожевников А.А. осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кожевников А.А. вину в совершении преступления не признал, пояснив, что помог Ч. приобрести наркотическое средство.

В апелляционной жалобе адвокат Т.С.И. считает приговор незаконным, в связи с чем подлежащим отмене.

По мнению защитника, материалы уголовного дела не содержат убедительных доказательств виновности Кожевникова в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Так, согласно показаниям Кожевникова, тот согласился на просьбу Ч. приобрести для него наркотик. Действуя в интересах Ч., Кожевников обратился по телефону к Б., который указал место расположения наркотического средства, которое было приобретено Ч..

Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Кожевникова умысла на сбыт наркотических средств, а имеющиеся доказательства не опровергают его доводы о том, что он приобрел наркотик для Ч. и по его просьбе.

Полагает, что действия Кожевникова по оказанию пособничества в приобретении наркотических средств должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Автор жалобы оспаривает также вменение квалифицирующего признака «с использованием средств информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», ссылаясь на то, что каких-либо доказательств того, что Кожевников А.А. с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», выполнял объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств, материалы уголовного дела не содержат.

Доводы суда о том, что Кожевников направил Ч. фотографии с изображением места закладки с использованием мессенджера WhatsApp, ничем не подтверждены. Кожевников в судебном заседании пояснил, что никому не направлял фотографии с места закладки наркотического средства, только вел переписку. Данный факт подтверждается показаниями сотрудника ГНК К.А.Ю., который пояснил, что после остановки автомобиля Кожевникова у последнего был осмотрен телефон, в котором обнаружены фотоизображение и географические координаты места закладки тайника с наркотическим средством, направленные ему Ч., а также в телефоне находились фотоизображения двух мест закладок, которые отправлены от Б.; фотоизображений, которые были перенаправлены Ч., в телефоне Кожевникова, не было. Аналогичные показания были даны свидетелем Б.Е.Н.

Однако суд не дал оценку показаниям указанных свидетелей, подтвердивших отсутствие факта использования Кожевниковым мессенджера WhatsApp в своем телефоне для направления фотографий с изображением мест закладок кому-либо.

Выражает несогласие с доводами суда о том, что для квалификации действий Кожевникова по признаку незаконного сбыта наркотических средств с использованием сети Интернет достаточно приобретения наркотического средства с использованием этой информационно-телекоммуникационной сети с целью последующей реализации приобретателю.

Обращает при этом внимание, что Кожевников не использовал сеть Интернет для приобретения наркотического средства Ч., он связывался с Б. по обычной телефонной связи. Направленные Б. фотографии о месте нахождения наркотических средств не могут являться основанием для квалификации действий Кожевникова по признаку незаконного сбыта наркотических средств с использованием сети Интернет.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

На апелляционную жалобу адвоката Т.С.И. поданы возражения государственным обвинителем Ш.З.Г., который просит приговор оставить без изменения.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвоката Т.С.И. осуждённый Кожевников А.А. выражает несогласие с квалификацией своих действий по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, так как в уголовном деле нет доказательств, подтверждающих передачу наркотика Ч. с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Так, согласно заключению эксперта, проводившего исследование его сотового телефона, а также телефона Ч., каких-либо сведений о передаче файлов с его телефона на телефон Ч. не обнаружено.

Считает необоснованным и несправедливым вывод суда об использовании им мессенджера WhatsApp, так как само пользование этим мессенджером не является противозаконным.

Просит приговор отменить.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Кожевникова А.А. в совершении инкриминированного преступления при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, основаны на доказательствах, полученных в предусмотренном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, сам осуждённый Кожевников А.А. не оспаривает, что по просьбе Чубатова он обратился к своему знакомому Б. с целью приобретения наркотического средства. Он перевёл Б. деньги, полученные от Ч., а тот скинул фотографию с координатами места, где находится наркотическое средство. Они с Ч, находились в автомобиле, пока ехали, по дороге ему пришла фотография с координатами, которую он показал с экрана телефона Ч.. Ч. попросил остановить машину, вышел и пошел в сторону места закладки, а он поехал дальше.

Допрошенный в качестве свидетеля Ч.И.А. пояснил, что <дата> года, он позвонил Кожевникову и спросил, может ли он помочь в приобретении наркотического средства, Кожевников сказал, сейчас перезвонит, перезвонил и они договорились о встрече. Он (Ч,) скинул ему на киви-кошелек деньги и дождался пока тот, с кем связался Кожевников, скинет адрес. Кожевникову на телефон скинули фотографию с местом, где закладка. Далее Кожевников скинул на его телефон посредством мессенджера «WhatsApp» эту фотографию с изображением остановки, где баночка стоит, возле баночки, туда стрелка показывает, что там лежит сверток изоленты, там лежат наркотики. Дальше самостоятельно пошел к остановке, которая была недалеко от его дома, где поднял наркотики и отправился употреблять их, Кожевников уехал. Употребил он не все наркотики, а только часть. В этот же день ему позвонил Кожевников, спросил, есть ли у него наркотики, чтобы его угостить. Он (Ч.) сделал закладку, сфотографировал, и отправил ему на телефон фотографию с закладкой, которую он должен забрать, на <адрес>, точный адрес не может назвать. Деньги с него не брал,

Свидетель Б.Ф.М. подтвердил, что по просьбе Кожевникова отправил ему на телефон фотографии с местом закладки, на которых изображена остановка, скамейка, лавочка со стрелочкой с описанием.

Доводы осуждённого и его защитника – адвоката Т.С.И. о том, что указанные действия Кожевникова А.А. не образуют состав преступления, предусмотренный ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт наркотических средств), не основаны на положениях уголовного закона, по смыслу которого под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Применительно к положениям ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления. Вместе с тем, обстоятельства дела, как они установлены судом, свидетельствуют, что Ч. обратился именно к Кожевникову с просьбой приобрести наркотическое средство, будучи уверенным, что тот располагает такой возможностью; перевел ему денежные средства в той сумме, в какой указал Кожевников; после чего Кожевников, получив от лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, фотографии с изображением и координатами места закладки, передал эту фотографию Ч., сообщив тем самым место хранения наркотического средства.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что осуждённый в полной мере выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

Доводы стороны защиты и осуждённого о том, что в действиях Кожевникова А.А. отсутствует квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, опровергаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.12.2022 N 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети. В частности, по признаку, предусмотренному пунктом "б" части 2 статьи 228.1 УК РФ, при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети "Интернет" подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств.

Одной из систем коммуникации, в которой для связи используется сеть «Интренет» является сервис обмена мгновенными сообщениями и голосовой связи мессенджер «WhatsApp».

Тот факт, что в мобильном телефоне Кожевникова установлен мессенджер «WhatsApp», подтверждён протоколом осмотра сотового телефона марки «<данные изъяты> изъятого у Кожевникова А.А. в ходе личного досмотра 20 сентября 2022 года. В ходе осмотра телефона также установлены сохраненные абонентские номера телефонов: № под именем Ч., 8-№ под именем Ф...

Согласно последовательным и неоднократно подтвержденным показаниям свидетеля Ч.И.А. ему на сотовый телефон от Кожевникова пришло сообщение в мессенджере «WhatsApp» с фотографией места, где можно будет забрать закладку с наркотическим средством - «соль». На фотографии была изображена автобусная остановка «Южная», где стрелкой была указана пачка сигарет, лежащая у лавочки вышеуказанной остановки. Придя на вышеуказанную остановку, он обнаружил под пачкой сигарет закладку в виде маленького свертка перемотанного изолентой.

Кроме того, сам Кожевников А.А., будучи неоднократно допрошенным в ходе предварительного расследования, в присутствии своего защитника утверждал, что после того, как он на свой телефон в мессенджере «WhatsApp» получил фотографию с изображением, где можно поднять закладку с наркотическим средством - «соль» и ее координаты, он «скинул» указанную фотографию с координатами Ч. через мессенджер «WhatsApp».

Указанные обстоятельства подтверждены и Ч., и Кожевниковым в ходе очной ставки между ними.

Суд, оценив показания Кожевникова А.А., данные в ходе предварительного следствия, на предмет их допустимости и достоверности, обоснованно признал их приемлемыми для обоснования его виновности.

Ссылка стороны защиты и осуждённого Кожевникова А.А. на то, что передача фотографии о месте закладки Ч.И.А. посредством использования мессенджера «WhatsApp» не подтверждается объективными доказательствами, не ставит под сомнение соответствующий вывод суда, поскольку сохранение в сотовом телефоне файлов, свидетельствующих о контактах между абонентами, зависит об волеизъявления владельца телефона.

При таких обстоятельствах Кожевников А.А., направив Ч.И.А. через мессенджер «WhatsApp» фотоизображение места закладки наркотического средства и его координаты, совершил преступление, которое судом правильно квалифицировано по «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. По смыслу закона использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается (п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре"). Если дело в отношении некоторых лиц выделено в отдельное производство, в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимыми совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий.

Приведенные требования закона и разъяснения по данному уголовному делу судом не соблюдены в полной мере.

Так, из приговора следует, что при описании преступных действий Кожевникова А.А. суд неоднократно указал на фамилию Б.Ф.М. как на лицо, реализовавшее наркотическое средство. Между тем, материалы уголовного дела в отношении Б.Ф.М. выделены в отдельное производство и до настоящего времени итогового решения по материалам дела в отношении Б.Ф.М. не принято.

При таких обстоятельствах в приговор необходимо внести соответствующие уточнения.

При назначении Кожевникову А.А. наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного деяния, относящегося к категории особо тяжких преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние наказания на условия жизни его семьи и его исправление сведения о состоянии здоровья и личности осуждённого, который не женат, детей не имеет, привлекался к административной ответственности за потребление наркотических веществ, состоит на учете как в УНК МО МВД России «Курагинский» как наркозависимое лицо, судим, на учете врача психиатра не состоит, состоит на учете врача нарколога с диагнозом; военнообязанный, по месту жительства участковым характеризуется отрицательно, администрацией сельсовета характеризуется удовлетворительно, не трудоустроен, проходил службу в ВС РФ, хронических заболеваний, инвалидности не имеет.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст.

Отсутствие отягчающих наказание обстоятельств позволило суду применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Мотивы, по которым суд не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, назначения наказания ниже низшего предела в соответствии со ст. 64 УК РФ и условного наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ, изложены в приговоре, судебная коллегия с ними соглашается.

Поскольку инкриминированное преступление совершено до вынесения судом приговора от 29 ноября 2022 года, суд обоснованно окончательное наказание Кожевникову А.А. назначил по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции учтены все данные о личности Кожевникова А.А., его отношение к содеянному на следствии и в суде, судебная коллегия находит назначенное ему наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершённого им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.

Оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Курагинского районного суда Красноярского края от 13 июня 2023 года в отношении Кожевникова А.А. изменить.

Исключить из приговора при описании преступного деяния ссылку на фамилию Б.Ф.М., заменив её указанием на лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Т.С.И. с дополнениями к ней осуждённого ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу приговора, осуждённым, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: