СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск Дело № А67-11009/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2023 года Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2023 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чикашовой О.Н., судей Вагановой Р.А., Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. (до перерыва), секретарем Филимоновой П.В. (после перерыва), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ( № 07АП-8541/2023) публичного акционерного общества «Томская распределительная компания» на решение от 05.09.2023 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-11009/2022 (судья Кузьмин А.В.) по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>) к публичному акционерному обществу «Томская распределительная компания» (634041, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), третьи лица: акционерное общество «Томская энергосбытовая компания» (1) (634034, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), ФИО2 (2), о признании недействительными акта о неучтенном потреблении

при участии в судебном заседании:

от истца - ФИО3 (паспорт, доверенность от 13.07.2022) (до перерыва),

от ответчика - ФИО4 (паспорт, доверенность от 25.12.2020), ФИО5 (паспорт, доверенность от 03.08.2022) (до и после перерыва), ФИО6 (паспорт,

доверенность от 01.12.2022), Лебедев О.В. (паспорт, доверенность от 21.12.2022) (до перерыва), Меньшова Е.В. (паспорт, доверенность № 137 от 17.12.2020) (после перерыва). от третьего лица (1) - Набатников Д.Ю. (паспорт, доверенность от 01.01.2022), Крылов А.С. (паспорт, доверенность от 01.01.2022), Подковыркина Т.В. (паспорт, доверенность от 01.01.2022) (до и после перерыва),

от третьего лица (2) – без участия (извещено)

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, ИП ФИО1, истец) обратился в Арбитражный суд Томской области с иском к публичному акционерному обществу «Томская распределительная компания» (далее - ПАО «ТРК», общество, ответчик) о признании недействительным акта от 12.04.2022 № 151.083 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчета неучтенного (безучетного) потребления к данному акту, о снижении размера санкции до объема фактически потребленной энергии - 360 250 кВт.ч (с учетом уточнений исковых требований).

Исковые требования (с учетом уточнения основания иска) обоснованы пунктами 172, 178, 192 - 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442) и мотивированы неверным определением сетевой организацией, составившей акт о безучетном потреблении, периода такого потребления, составлением акта без участия и без уведомления потребителя (истца), составлением акта в отношении ненадлежащего лица, поскольку фактическим потребителем являлся ФИО2, а не истец.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены гарантирующий поставщик - акционерное общество «Томская энергосбытовая компания» (далее - АО «Томскэнергосбыт»), ФИО2.

Решением от 05.09.2023 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены в части признания недействительным расчета объема безучетного потребления электрической энергии по акту от 12.04.2022 № 151.083 с 26 марта 2021 года, оформленный расчетным листом к акту от 12.04.2022 № 151.083. Суд уменьшил объем (количества) электрической энергии, подлежащей оплате за период безучетного потребления, оформленного актом от 12.04.2022 № 151.083, до 1 108 733,48 кВт.ч. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить в части признания недействительным расчета объема безучетного потребления электрической энергии по акту 12.04.2022 № 151.083 с 26 марта 2021, оформленного расчетным листом к акту от 12.04.2022 № 151.083, в части уменьшения объема (количества) электрической энергии, подлежащего оплате за период безучетного потребления оформленного актом от 12.04.2022 № 151.083, до 1 108 733,48 кВт.ч., принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом неверно произведен расчет объема безучетного потребленной электроэнергии; объем выявленного безучетного потребления электрической энергии необходимо производить не по максимальной мощности, а исходя из допустимой токовой нагрузки; объем электрической энергии, указанный в экспертизе по уголовному делу № 12201690013000135, нельзя считать доказанным, поскольку производство по этому делу не окончено; является не верной, указанная судом в решении от 05.09.2023 расчетная составляющая безучетного объема потребления в с. Корнилово, определенная на основании данных по приборам в с. Лучаново; у суда отсутствовали основания для уменьшения размера санкции (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Истец и АО «Томскэнергосбыт» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых с доводами и требованиями апеллянта не согласились, просили оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании представители истца, ответчика и третьего лица (1) поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах соответственно.

Третье лицо (2), надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило. В порядке частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьего лица (2).

От истца, ответчика и АО «Томскэнергосбыт» поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не

зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 12), поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам,

не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение изложенного стороны и третье лицо не указали уважительные причины невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции. В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств апелляционным судом отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав участников процесса, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель с 11.12.2017 является собственником объекта недвижимости - нежилого здания, расположенного по адресу: <...>, что подтверждается выписками из Единого государственного реестра недвижимости от 11.12.2017, от 07.02.2023 (представлены в электронном виде 05.03.2023).

Между ПАО «ТРК» (сетевой организацией) и предпринимателем (заявителем) заключен договор от 20.12.2017 № 20.70.4420.17 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, согласно которому сетевая организация приняла на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя Отпайка 10кВ на ТП, ТП 10/04кВ с ТМ-25 кВа для энергоснабжения реконструируемого нежилого здания (л.д. 12-16).

Технологическое присоединение объекта истца осуществлено по акту от 16.02.2018, согласно которому максимальная мощность - 15 кВт, точка присоединения к сетям сетевой организации - Фидер № КО-13 на опоре № 24. В соответствии с однолинейной схемой электроснабжения здания, объект подключен непосредственно от опоры высоковольтной линии, на объекте (в трансформаторной подстанции) установлен прибор учета электрической энергии (л.д. 18-21).

Прибор учета электрической энергии на объекте истца допущен в эксплуатацию по акту от 16.02.2018 № 188/16.

Предпринимателем ФИО1 и гарантирующим поставщиком АО «Томскэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 16.02.2018 № 70060000004119 в отношении принадлежащего предпринимателю объекта.

При расследовании уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 165 Уголовного кодекса Российской Федерации по факту безучетного потребления электроэнергии на другом объекте по

адресу: Томская область, Томский район, село Лучаново, улица Совхозная, строение 2/1, следователем получены сведения о том, что на объекте истца в селе Корнилово расположена «майнинговая ферма» с энергопотребляющим оборудованием и незаконно потребляется электрическая энергия.

В этой связи следователем с участием представителей сетевой организации ПАО «ТРК» проведен осмотр объекта истца, в ходе которого установлена подземная прокладка кабелей от здания по адресу: <...>, к высоковольтной линии электропередач в обход прибора учета электрической энергии. В самом здании обнаружены три трансформаторные подстанции с распределительными шкафами, присоединенные к электрической сети посредством проложенных кабелей; от трансформаторных подстанций подключена электронно-вычислительная техника «Asic». Указанные обстоятельства отражены в протоколе осмотра места происшествия от 12.04.2022 (л.д. 105-108 т.1).

В связи с выявленным изменением схемы электроснабжения здания, а именно: подключением к существующей отпайке дополнительных трансформаторов тока (2 по 1000 кВА, 1 на 400 кВА), сетевой организацией составлен акт от 12.04.2022 № 151.083 о неучтенном потреблении электрической энергии. Данный акт составлен без участия потребителя ФИО1, подписан незаинтересованными лицами ФИО12 и ФИО13, присутствовавшими при проведении осмотра. В акте указано, что датой предыдущей проверки прибора учета является 26.03.2021 (л.д. 22-24, т.1).

При составлении акта осуществлялась фото- и видеофиксация (л.д. 53-54, 119, т. 1).

Согласно расчетному листу к акту от 12.04.2022 № 151.083, объем безучетного потребления электроэнергии составил 7 498 370,88 кВт.ч. Расчет произведен сетевой организацией по допустимой длительной токовой нагрузке вводного кабеля марки ААШВ 3x70, исходя из периода безучетного потребления с 26.03.2021 по 12.04.2022; ввиду того, что период безучетного потребления превысил 6 месяцев, расчет объема произведен истцом исходя из длительности безучетного потребления 182 дня (л.д. 24, т.1).

Полагая, что акт безучетного потребления от 12.04.2022 № 151.083 и расчетный лист к нему являются недействительными, поскольку составлены без уведомления предпринимателя и в отношении ненадлежащего лица, не являвшегося фактическим потребителем электрической энергии, а период безучетного потребления должен исчисляться с даты, когда должна была быть проведена предыдущая проверка прибора учета, предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, ПАО «ТРК» при выявлении факта безучетного потребления правомерно составило оспариваемый акт, неверного определении сетевой организацией периода безучетного потребления электрической энергии. При этом усмотрел наличие оснований для уменьшения размера санкции за безучетное потребление.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статей 541, 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Одним из принципов законодательства в сфере энергоснабжения является приоритет учетного способа подсчета ресурсов над расчетным (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 № 305-ЭС17-14967), поэтому наличие введенного в установленном порядке в эксплуатацию сертифицированного и поверенного прибора учета энергии предполагает необходимость исчисления количества потребленной энергии по показаниям такого прибора учета.

Определение количества переданного ресурса расчетными способами является исключением из общего правила, в связи с чем, законодательство предусматривает случаи и порядок их применения.

В пункте 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442) под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений № 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство

обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

На основании пункта 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли- продажи (поставки) электрической энергии (мощности), а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям Основных положений № 442, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (пункт 172 Основных положений № 442).

В соответствии с пунктом 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в

проверке. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении является поименованным в законодательстве доказательством факта бездоговорного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки такого акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами по делу.

Поскольку материально-правовой интерес лица, в отношении которого составлен акт о безучетном потреблении, состоит во внесении правовой определенности в его отношения с ресурсоснабжающей организацией в части объема обязательств по оплате потребленной электрической энергии, в то время как данный объем может фиксироваться не в самом акте, а в иных документах, следует признать надлежащим способом защиты также и оспаривание заинтересованным лицом расчета безучетного потребления.

Юридически значимым обстоятельством, от которого зависит распределение бремени доказывания наличия безучетного потребления, являются факты вмешательства именно в работу измерительного комплекса или совершения действий, влекущих искажение фиксируемых им величин, позволяющие с достоверностью утверждать о возможности воздействия на работу прибора учета или отбора электрической энергии помимо установленного измерительного комплекса.

Из содержания акта 12.04.2022 № 151.083 следует наличие нарушения, обусловленное совершением потребителем действий по вмешательству в систему учета электрической энергии, связанных с изменением схемы потребления электрической энергии на объекте, несанкционированным подключением в обход прибора учета трех трансформаторов тока и вычислительной техники, предназначенной для добычи криптовалюты.

Указанное нарушение также отражено в протоколе осмотра места происшествия от 12.04.2022, составленным при расследовании уголовного дела.

Заявляя исковые требования в части о признании недействительным акта от 12.04.2022 № 151.083 о неучтенном потреблении электрической энергии истец указывает на нарушение процедуры фиксации спорного нарушения, а именно: составлены без уведомления предпринимателя, в отношении ненадлежащего лица, не являвшегося фактическим потребителем электрической энергии.

Учитывая указанные доводы, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно пункту 174 Основных положений № 442, в случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета.

Из пункта 7 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021 (далее - Обзор от 22.12.2021) следует, что бремя доказывания всех обстоятельств, подтверждающих надлежащий характер проведения проверки, возлагается на профессионального участника рассматриваемых отношений, которая должна устранить любые разумные сомнения в несоблюдении порядка ее проведения и фиксации результатов (статьи 9, 65 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 6 Обзора от 22.12.2021, не уведомление абонента о дате и времени проведения сетевой организацией проверки прибора учета не влияет на действительность составленных по ее результатам актов и не может являться основанием для отказа во взыскании с абонента стоимости неучтенного потребления энергии, если доступ к энергопринимающим устройствам и расчетному прибору абонента обеспечен его сотрудниками, включая случаи, когда их полномочия выступать от имени абонента явствовали из обстановки, в которой они действовали.

В этой связи, сам по себе факт необеспечения потребителем участия в проверке и составлении акта не свидетельствует о его незаконности и отсутствии оснований для взыскания стоимости бездоговорного потребления ресурса.

Иное понимание энергетического законодательства не соответствует запрету извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а также контролю суда за реализацией участниками гражданского оборота своих прав в установленных пределах их осуществления, ограниченных таким основным началом

гражданского законодательства как добросовестность (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ).

Обстоятельства возможного нарушения установленного порядка потребления электрической энергии обнаружены не в ходе ординарной проверки прибора учета истца, а выявлены правоохранительными органами при расследовании уголовного дела. Сведения о необходимости проведения обследования объекта получены сетевой организацией от УМВД России по Томской области (т. 1, л.д. 53).

Из протокола осмотра места происшествия от 12.04.2022 следует, что доступ на объект истца сотрудникам сетевой организации был обеспечен свидетелем ФИО14, имевшим ключи от ворот на огороженную территорию и от самого здания.

Учитывая установленные пунктом 174 Основных положений № 442 цели предварительного уведомления абонента, акт безучетного потребления мог быть составлен сетевой организацией без такого уведомления, что опосредует ошибочность доводов истца о неправомерности составления акта без его участия.

Потребителем электроэнергии признается лицо, приобретающее электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд (пункт 2 Основных положений № 422).

Пунктом 145 Основных положений № 442 также предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Из пункта 27 Основных положений № 442 следует, что электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании следующих видов договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности): - договор энергоснабжения; договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 34 Основных положений № 442 потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и ряд документов, в том числе документы, подтверждающие право собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, аренды и иные законные права владения и (или) пользования, предусмотренные законодательством Российской Федерации) на энергопринимающие устройства, либо документы, подтверждающие право владения и (или) пользования земельным участком, о снабжении которых электрической энергией указано в заявлении о заключении договора, либо

протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на право заключения договора аренды объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов этих систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности, который подтверждает, что заявитель является победителем такого конкурса.

Учитывая указанные законоположения, принимая во внимание факт того, что предприниматель ФИО1 являлся собственником объекта недвижимости и земельного участка, на котором выявлено безучетное потребление, им заключен с сетевой организацией договор на технологическое присоединение объекта, а с гарантирующим поставщиком - договор энергоснабжения, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о правомерности указания в акте о безучетном потреблении в качестве абонента предпринимателя.

Если между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии подписан акт разграничения эксплуатационной ответственности, то такой потребитель несет ответственность за состояние и обслуживание энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства, находящихся в пределах границ его участка.

Законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), предполагающий необходимость повышенной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого вне зависимости от вины предпринимателя предполагает отнесение на него соответствующих негативных последствий.

Иными словами, если самовольное подключение осуществлено третьим лицом к энергопринимающим устройствам и объектам электросетевого хозяйства в зоне эксплуатационной ответственности потребителя, являющегося предпринимателем, последний презюмируется ответственным за такое подключение. Падающие на потребителя негативные последствия в данном случае могут заключаться в составлении в отношении него сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии и взыскании стоимости безучетно (бездоговорного) потребленной энергии.

В данном случае, ответчик, оспаривая акт о неучтенном потреблении электрической энергии, факт правомерности проведения проверки не опроверг.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии, что опосредовало правомерность составленного акта о безучетном потреблении.

Проверяя выводы суд первой инстанции относительно определения периода безучетного потребления электрической энергии, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно пункту 186 Основных положений № 442 расчет объема безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 187 или 189 Основных положений № 422 в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с абзацем первым пункта 187 Основных положений № 442 безучетное потребление электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Согласно подпункту «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется исходя из: величины максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются такие данные; допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля) и количества фазных вводов (одного либо трех), если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств. При определении объема безучетного потребления количество часов потребления электрической энергии признается равным 24 часам в сутки вне зависимости от фактического режима работы потребителя и (или) количества часов использования им электрической энергии (мощности), но не более 4 380 часов.

В соответствии с положениями пункта 170 Основных положений № 442 плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные

приборы учета, на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного и согласованного в соответствии с настоящим документом.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в настоящем документе, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

Таким образом, сетевая организация обязана проводить проверки приборов учета потребителей согласно графика не реже чем один раз в год. При исполнении своих обязательств сетевой компанией, срок безучетного потребления не может составить более одного года.

Установление указанного периода представляет собой ограничение пределов ответственности лица, осуществившего безучетное потребление.

Объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац пятый пункта 187 Основных положений № 442).

В акте от 12.04.2022 № 151.083 сетевой организацией указана дата предыдущей проверки - 26.03.2021, в связи с чем, период безучетного потребления указан с 26.03.2021 по 12.04.2022.

Согласно материалам дела, 26.03.2021 сетевой организацией осуществлялась не проверка прибора учета истца, а снятие показаний прибора учета. Данное обстоятельство подтверждается выпиской из журнала учета работ в электроустановках за 2021 год (в отношении объектов в селе Корнилово - строка «Ко-13-32, Ко-13-2, Ко-13-5 съем показаний юридического лица», другие записи касаются иных объектов в других населенных пунктах - т. 1, л.д. 83-85), а также показаниями сотрудника сетевой организации ФИО15, непосредственно производившего работы на объекте в спорную дату, который показал, что в селе Корнилово осуществлялось только снятие показаний, схема подключения не проверялась.

Учитывая указанные обстоятельства, принимая во внимание факт того, что в материалах дела отсутствуют доказательства составления акта проверки прибора учета в

марте 2021 года, способ нарушения установленного порядка осуществления коммерческого учета (устройство подземного кабеля в обход прибора учета), дату введения в эксплуатацию спорного прибора учета (16.02.2018), абзац третий пункта 170 Основных положений № 442, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что 2022 году проверка прибора учета должна была быть проведена не позднее 16.02.2022, указанное опосредует правомерное определение судом периода с 16.02.2022 по 12.04.2022.

При таких обстоятельствах расчет объема безучетного потребления за период с 16.02.2022 по 12.04.2022 (1 344 часа) составляет 2 307 191,04 кВт.ч. ((3 х 165 х 5,78 x 0,9 x 1344) / 1,5), а не 7 498 370,88 кВт.ч., как это указано в расчетном листе, что опосредует правомерность выводов суда первой инстанции в части признания недействительным расчета объема безучетного потребления электрической энергии.

Суждения апеллянта относительно неверного расчета (расчет ответчика указан в апелляционной жалобе), апелляционным судом отклоняются, поскольку им не учтено правомерное сокращение судом периода до 1 344 часа. При этом указанный расчет ответчика произведен с учетом 4 368 часов, с применением иных показателей, не отличающихся от показателей, который применяет суд первой инстанции.

Истцом также заявлено требование об уменьшении размера санкции за безучетное потребление до 360 250 кВт.ч.

Определение количества переданного ресурса расчетными способами является исключением из общего правила, и законодательство предусматривает два принципиально различных вида таких способов.

Первый из них является способом подсчета ресурсов, переданных по сетям, которые в силу тех или иных допустимых законодательством причин не оборудованы приборами учета. Расчет производится по утвержденным нормативам, нагрузкам, как правило, несколько превышающим возможное количество ресурса, потребленного при сходных обстоятельствах, рассчитанное приборным способом.

Такое потребление само по себе не признается неправомерным, но потребитель стимулируется к установлению приборов учета, поскольку применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета.

Второй расчетный способ является карательным, поскольку является реакцией на правонарушение, заключающееся в несанкционированном отборе ресурса из сети путем самовольного подключения к ней либо отборе ресурса помимо предназначенного для его исчисления прибора учета, и потому является не стимулом, а наказанием,

устанавливающим обязанность по оплате количества ресурса, которое явно не было потреблено фактически, но является максимально теоретически возможным для передачи, исходя из пропускной способности сети.

Подобные нормы приняты для всех видов ресурсоснабжения посредством присоединенной сети и фактически создают презумпцию потребления абонентом ресурса в количестве, соответствующем расчету, произведенному по нормативно закрепленной формуле.

Введение в нормативное регулирование таких повышенных расчетных способов исчисления ресурсов обусловлено спецификой правоотношений по потреблению ресурсов путем использования присоединенной сети, когда бесконтрольный отбор ресурсов из сети правонарушителем без определения его количества специально приспособленным метрологическим средством, с учетом постоянной работы сети по передаче ресурса и наличия множества других потребителей, не позволяет установить количество отобранного правонарушителем ресурса иным методом, хоть сколько-нибудь приближенным к реальному объему потребления. В связи с этим законодательно установлены презумпции максимально возможного потребления, исходя из пропускной способности сети (мощности присоединенного к сети энергопотребляющего оборудования), определяемого, как правило, с момента, когда ресурсоснабжающая (сетевая) организация еще обладала точными данными о наличии у потребителя корректного прибора учета и отсутствии вмешательства в его работу либо отсутствии самовольного присоединения к сети.

Вместе с тем императивно установленный порядок расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии сводится не к выявлению реального объема потребленного коммунального ресурса, а к презумпции максимального и круглосуточного потребления, которая может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства, если абонент докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (статьи 9, 65 АКП РФ).

В противном случае формальное применение расчетного способа вне зависимости от факта технической возможности у ответчика потребления поставленного ресурса в объеме, рассчитанном на основании пункта 187 Основных положений № 442, может привести к неосновательному обогащению энергоснабжающей организации, получающей право на взыскание стоимости фактически непереданного (непоставленного) абоненту ресурса.

В силу пункта 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать

преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статья 1 ГК РФ).

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 20.12.2013 № АКПИ13-1027 указал, что по смыслу части 2 статьи 13 Закона об энергосбережении применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 11 Обзора от 22.12.2021, стоимость неучтенного потребления может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом.

Согласно правовым подходам Конституционного Суда Российской Федерации, выработанным применительно к отношениям по поставке электрической энергии, но актуальным и для других видов энергоснабжения, формула расчета объема неучтенного потребления (математическая модель презумпции), одновременно направлена на: 1) обеспечение надлежащего учета потребления электрической энергии в том случае, когда его осуществление на основании показаний ПУ не представляется возможным (Определения от 29.09.2015 № 2154-О, от 29.05.2019 № 1382-О, от 24.10.2019 № 2792-О и др.); 2) стимулирование потребителей, осуществляющих неучтенное потребление, к соблюдению установленного законом порядка отбора ресурса (Определения от 24.10.2019 № 2792-О, от 24.10.2019 № 2793-О, от 29.05.2019 № 1382-О и др.).

Таким образом, основными целями установления расчетных способов учета являются: обеспечение объективности и достоверности сведений об объеме потребления (определение Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № АПЛ15-174); установление меры гражданско-правовой ответственности (решения Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации 09.01.2019 № АКПИ18-1163, от 28.01.2019 № АКПИ18-1139, апелляционные определения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2019 № АПЛ19-74, от 16.04.2019 № АПЛ19-105), определение размера убытков (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2018 № 305-ЭС18-11502).

Исходя из этого, при решении вопроса о возможности и порядке опровержения презумпции неучтенного потребления коммунального ресурса исследованию подлежат обе отмеченных составляющих - расчетная и штрафная.

Следовательно, расчетная составляющая неучтенного объема потребления может быть опровергнута, если при разрешении конкретного спора с возложением бремени доказывания соответствующих фактов (опровержения презумпции) на потребителя будет достоверно установлено иное (меньшее) количество отобранного ресурса.

В таких условиях математическую разницу между объемом неучтенного потребления, определенным по нормативно установленной формуле, и фактическим объемом потребленного ресурса, установленным в ходе производства по делу, следует квалифицировать в качестве штрафной составляющей взимаемой с абонента платы, которая отвечает признакам меры гражданско-правовой ответственности, как санкции за осуществление отбора ресурса вопреки нормативно установленному порядку.

Введение такой санкции (по своей правовой природе являющейся штрафом, то есть законной неустойкой), как способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 № 1723-О, от 24.03.2015 № 579-О, от 23.06.2016 № 1376-О), необходимо для цели предотвращения самовольного потребления и предполагает возложение на потребителя, допустившего противоправное поведение, дополнительной (помимо доказанной им фактической стоимости отобранного ресурса).

При этом, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания (постановления от 12.05.1998 № 14-П, от 14.05.1999 № 8-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 27.05.2003 № 9-П, от 18.07.2003 № 14-П, от 30.10.2003 № 15-П, от 14.11.2005 № 10-П, от 24.06.2009 № 11-П, от 28.01.2010 № 2-П, от 17.01.2013 № 1-П, от 13.12.2016 № 28- П).

Указанные позиции вполне применимы и при установлении безучетного потребления.

По смыслу пунктов 1, 2 статьи 333, пункта 1 статьи 404 ГК РФ и разъяснений, содержащихся в абзаце третьем пункта 12, пункте 71 Постановления № 7, инициатива уменьшения размера ответственности абонента, как и бремя доказывания необходимых для этого обстоятельств в виде неразумного и/или недобросовестного поведения ресурсоснабжающей и/или сетевой организаций либо несоразмерности штрафной

составляющей платы за ресурс возлагается на абонента и подлежит реализации им по общим правилам участия в состязательном процессе (статьи 9, 65 АПК РФ).

При рассмотрении дела по существу ответчик завил соответствующее ходатайство о снижении начисленной в отношении него платы.

Судом установлено, что потребление электрической энергии на объекте истца в обход прибора учета осуществлялось в целях подключения вычислительной техники, предназначенной для добычи криптовалюты путем майнинга. Данное обстоятельство установлено, в частности, при проведении следственных действий на объекте истца и по существу не оспаривалось участвующими в деле лицами, в том числе предпринимателем ФИО1 и ФИО2.

Из представленных суду материалов уголовного дела следует, что при проведении следственных действий на объекте истца были изъяты установленные и функционирующие специализированные электронно-вычислительные машины, предназначенные для добычи криптовалюты (Asic) в количестве 1 077 штук.

Согласно допросам свидетелей по уголовному делу, на объекте истца в селе Корнилово в период с 01.01.2022 по 12.04.2022 функционировало 1 077 единиц специализированных электронно-вычислительных машин, предназначенных для добычи криптовалюты (Asic).

В материалах дела имеется заключение экономической экспертизы от 13.02.2023 № 264, проведенное в рамках уголовного дела экспертом Экспертно-криминалистического центра Управления Министерства внутренних дел по Томской области по вопросам об объемах фактического потребления электрической энергии на объектах, в отношении которых установлено несанкционированное подключение оборудования для майнинга криптовалюты.

Из содержания данного заключения следует, что одном из исследованных объектов в селе Лучаново сетевой организацией были оборудованы контрольные приборы учета, исходя из показаний которых экспертом рассчитано фактическое потребление электрической энергии одной единицей оборудования, составившее 9,35877 кВт.ч. в сутки.

В материалы дела не представлены доказательства того, что условия потребления электроэнергии аналогичным оборудованием, установленным на объекте истца в селе Корнилово, существенно отличались от условий потребления на объекте в селе Лучаново.

Принимая во внимание факт того, что рассчитанное экспертом потребление на объекте в период до 31.12.2021 было существенно меньше, чем потребление в 2022 году, экспертом в расчетах учтена величина неработоспособных изделий 8%, в материалах дела не имеется сведений о характере повреждений оборудования и дате их повреждения, в

какой период такое потребление не осуществлялось, суд первой инстанции верно установил разницу между стоимостью расчетного объема неучтенного потребления и стоимостью объема фактического потребления, составляющая элемент гражданско-правовой ответственности в составе платы за безучетное потребление ресурса 1 742 744,90 кВт.ч. (2 307 191,04 кВт.ч. - 564 446,14 кВт.ч.).

Составляющая платы за безучетное потребление, являющаяся мерой гражданско-правовой ответственности, может быть снижена судом не в силу ее чрезмерности, наличия у потребителя социально значимых функций либо иных смягчающих вину в безучетном потреблении обстоятельств, а исключительно при достоверном установлении иного (меньшего) количества отобранного ресурса (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.09.2023 по делу № А45-17751/2022).

Учтя все обстоятельства рассматриваемого спора, признав презумпцию потребления энергии в объеме, определенном сетевой организацией расчетным способом по установленной в нормативном акте формуле, опровергнутой (с учет объективных данных, используемых при проведении экспертизы в рамках уголовного дела), апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о возможном достоверным определении штрафной составляющей взимаемой с абонента платы и наличием оснований для применения статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера платы за безучетно потребленный ресурс.

Кроме того, предприниматель является собственником спорного объекта, на котором выявлен факт безучетного потребления.

Вместе с тем возможна ситуация, когда собственник неосмотрительно не осуществляет проверку деятельности, которую ведет арендатор ни в момент передачи объекта по договору аренда, ни позднее.

В таком случае неосмотрительность предпринимателя не блокирует возможность доказывания им своей невиновности, так как указанная недостоверность информации о деятельности арендатора является объективным фактом.

Из материалов уголовного дела, возбужденного по обстоятельствам незаконного потребления электроэнергии, в том числе в спорном помещении, следует, что оно возбуждено в отношении группы лиц, в состав которой предприниматель не входит, что опосредует его фактическую непричастность к осуществлению безучетного потребления.

С учетом обстоятельств дела, а также того, что чрезмерно высокий размер санкции, рассчитанной исходя из максимально возможного с технической точки зрения потребления, значительное превышение элемента гражданско-правовой ответственности в составе платы за безучетное потребление над возможными убытками профессиональных

участников розничного рынка электрической энергии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для уменьшения размера санкции в 3,2 раза до 544 287,34 кВт.ч., что опосредовало частичное удовлетворение исковых требований в части уменьшения объема безучетного потребления, оформленного актом от 12.04.2022 № 151.083 до 1 108 733,48 кВт.ч. (564 446,14 + 544 287,34).

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе иные доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, не установлены.

По правилам статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05 сентября 2023 года Арбитражного суда Томской области по делу № А67-11009/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Томская распределительная компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий О.Н. Чикашова Судьи Р.А. Ваганова Л.Е. Ходырева