ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-11681/2023

г. Москва

18 августа 2023 года

Дело № А41-55/23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2023 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семушкиной В.Н.,

судей Коновалова С.А., Погонцева М.И.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от ИП ФИО2 – ФИО3, представитель по доверенности б/н от 01.04.2022, паспорт, диплом;

от ИП ФИО4 –ФИО5, представитель по доверенности № 1 от 16.04.2023, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО2 на решение Арбитражного суда Московской области от 16.05.2023 по делу № А41-55/23, по иску ИП ФИО2 к ИП ФИО4 о защите прав на фотографические материалы

УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО2 обратился в Арбитражный суд Московской области к ИП ФИО4 о взыскании компенсации за незаконное использование фотографических материалов в размере 200 000, 00 рублей; обязании прекратить дальнейшее незаконное использование фотографических материалов, используемых при предложении к продаже, продаже и рекламе товаров на маркетплейсе WILDBERRIES, в течение 10 (десяти) календарных дней с даты вступления в законную силу решения суда.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16.05.2023 по делу № А41-55/23 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП ФИО2 обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы своей жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ИП ФИО4 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что на официальном сайте Истца в сети «Интернет», расположенном по адресу: https://lovesecret.shop/shop_grid/underwear, имеется каталог товаров с фотографиями, на которых изображены девушки модели в нижнем белье, которое производит Истец.

В целях реализации, Истец пользуется в том числе, но не исключительно услугами торговых площадок (например, wildberries), а именно: https://www.wildberries.ru/catalog/11766757/detail.aspx?targetUrl=XS.

Кроме того, указанные фотоматериалы задепонированы автором (свидетельства о депонировании: № 106-743-962, № 583-854-905, № 858-704-634, № 942-115-327).

Учитывая, что статус индивидуального предпринимателя неразрывно связан с личностью соответствующего гражданина, Истец является автором и правообладателем фотографических материалов незаконно используемых Ответчиком.

Ранее в рамках дел №№ А71-1838/2022, А41-72704/2022 Арбитражными судами были установлены следующие обстоятельства: факт создания фотографических материалов, факт депонирования фотографических материалов, факт публикации фотографических материалов.

Таким образом, данные обстоятельства в силу их преюдициального значения не подлежат повторному доказыванию (ст. 69 АПК РФ).

В результате поиска в сети «Интернет», ИП ФИО2 выявлен факт размещения ИП ФИО4 (далее – Предприниматель) фотографических материалов, принадлежащих Правообладателю, в целях рекламы нижнего белья, а также предложения к продаже и продажи нижнего белья на маркетплейсе WILDBERRIES, а именно: https://www.wildberries.ru/catalog/124583980/detail.aspx

Фиксация факта нарушения произведена Правообладателем при помощи скриншотов, которые являются допустимыми доказательствами в настоящем споре в соответствии с абз. 2 п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой ГК РФ» (далее по тексту - Постановление № 10).

Фотографические материалы используются Ответчиком при вводе товаров в гражданский оборот/ оказании услуг, а именно: их рекламу, предложение к продаже, продажу.

Все вышеуказанные действия являются самостоятельными нарушениями прав Истца (Определение ВС РФ от 09.12.2015 по делу № А67-4453/2014, Постановление СИП от 27.11.2019 по делу № А40-182072/2017).

Таким образом, использование Ответчиком спорных фотографических материалов при предложении к продаже/ продаже и рекламе товаров/ оказании услуг без согласия Правообладателя, является незаконным и нарушает исключительные права Истца, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела не подтвержден факт авторства в отношении спорных фотографических материалов.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ, объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 1256 ГК РФ, исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства.

В соответствии с положениями статей 1229 и 1270 ГК РФ, только автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Использование другими лицами фотографических материалов является незаконным.

Согласно ст. 1257 ГК РФ лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно п. 1 ст. 1300 ГК РФ Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Пунктом 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" определено, что суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Истец по делу о защите авторских прав должен доказать право на иск – наличие у него исключительного права на произведение. При этом он может быть автором (первоначальным правообладателем) или правообладателем, получившим исключительное право на основании договора. Вопрос об авторстве произведения может быть рассмотрен арбитражным судом в составе вопроса о наличии у истца права на иск (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 № 9095/10). В пункте 109 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ предусматривает возникновение презумпции авторства в случае, если лицо указано в качестве автора на экземпляре произведения или в Реестре программ для ЭВМ или баз данных. Иные источники, подтверждающие презумпцию авторства, ГК РФ не установлены.

Судом установлено, что на спорных фотографиях ФИО2 не обозначен в качестве автора, хотя имел такую возможность, например, указав на фото, принадлежащий ему товарный знак, водяной знак или подпись, а также включив свои реквизиты в метаданные фотографии.

Таким образом, ФИО2, если и являлся автором фотографических материалов, то не принял мер к защите своего авторства, предусмотренных ст. 1271 ГК РФ, а именно не указал латинской буквы "C" в окружности; имени или наименования правообладателя; года первого опубликования произведения.

Также депонирование произведения не образует презумпции авторства, предусмотренной ст. 1257 ГК РФ. Указанный вывод основывается на нормах материального права, поскольку данная процедура не предусмотрена законодательством (ч. 4 ст. 1259 ГК РФ), и судебной практике, изложенной в следующих решениях: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2020 N 305-ЭС20- 8198 по делу N А40-46622/2019; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2021 N С01-842/2021 по делу N А60-72170/2019; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.03.2021 N С01-191/2021 по делу N А41-51614/2019.

Кроме того, даже при применении презумпции авторства, предусмотренной ст. 1257 ГК РФ к спорной фотографии, указанная презумпция опровергается множественной публикацией спорной фотографии на других сайтах в сети-Интернет. А именно:

I. Впервые, спорные фотографии опубликованы 07.03.2022 по ссылке https://yilimiclothes.x.yupoo.com/albums/110497568?uid=1&tab=nor. Указанный сайт - yupoo.com, согласно описанию, предоставляет фотографические изображения для привлечения клиентов.

07.03.2022 предшествует дате депонирования фотографий ИП ФИО2

Таким образом, первоисточником спорных фотографий является сайт yupoo.com., что опровергает презумпцию авторства ФИО2

Так, спорные фотографии опубликованы по ссылке https://russian.alibaba.com/product-detail/Women-Lingerie-2022-Mesh- SeeThrough1600564381171.html, при этом на указанной странице содержится большее число фотографии с большим количеством ракурсов, нежели задепонированы и размещены по адресам, указанным истцом.

Так, на странице имеется фотография девушки, изготовленная в тех же условия и в том же комплекте нижнего белья, что и на спорных фотографиях, размещенных ответчиком, но в позе на стуле, данная фотография также опровергает презумпцию авторства, поскольку отсутствует у ФИО2 в перечне задепонированных. Кроме того, фотографии автором которых себя заявляет истец опубликованы по ссылкам: https://russian.alibaba.com/product-detail/ZZYUP-668-Europe-style-see;

https://sadovodbaza.ru/odejda/297009; https://aliexpress.ru/item/1005004945893490.html?sku_id=12000031110032739; https://www.alibaba.com/product-detail/Erotic-Lingerie-Women-Underwear-SexyLace_1600570648474.html;

https://guappaa.com/products/s-3xl-lingerie-transparente-ensemble-3 piecescoquinhttps://www.lazada.vn/products/do-lot-goi-cam-phoi-canh-cho-nu-bo-do-lotkhieudam-nong-bong-bang-luoi-trang-phuc-goi-cam-ao-nguc-quan-lot-nit-bungbo-do-lot-goi-camkhieu-dam-i2188514825.html, а также на множестве других сайтов.

Авторство спорных фотографий является обстоятельством, подлежащим доказыванию, поскольку при отсутствии авторства у истца будет отсутствовать право на заявление иска, предусмотренное ст. 4 АПК РФ.

Истцом не представлено каких-либо иных доказательств, подтверждающих создание им спорного фотографического произведения.

Так, истцом не представлен договор авторского заказа с фотографом, акт приема-передачи к указанному договору с указанием конкретных изготовленных фотографий. Договор оказания услуг с моделью для позирования на фотосъемке и акт приема передачи или иные документы, подтверждающие авторство.

Кроме того, помимо вышеуказанных документов, в соответствии с п. 110 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», об авторстве может свидетельствовать предоставление необработанной фотографии.

Вместе с тем по адресу: https://www.wildberries.ru/catalog/124583980/detail.aspx опубликованы лишь фотографии, подвергнутые фотографическому монтажу.

Все фотографии, размещенные ФИО2 по адресу: https://www.wildberries.ru/catalog/11766757/detail.aspx?targetUrl=XS изготовлены в формате «*.png».

Указанный формат применяется при редактировании фотографии, поскольку в отличии от файлов в формате *.JPEG не подвергается сжатию и не страдает от потери качества.

Вместе с тем, исходные фотографии, получаемые с мобильного телефона или фотоаппарата сохраняются в формате *.JPEG или *.RAW, таким образом, опубликованные ФИО2 фотографии не являются необработанными.

Помимо этого, на представленных фотографиях заметные следы фотографического монтажа, выразившиеся в смазанной текстуре кожи без каких-либо пороков: морщин, родинок, шрамов, сосудистого рисунка, кровоподтеков, ссадин, волосяного покрова. Кроме того, на фотографии видны признаки коррекции фигуры при помощи компьютерной графики, а именно на правой ягодице произведена коррекция формы, в результате чего край ягодицы стал прямым, а не овальным как с другой стороны, на внутренней поверхности левого бедра, в области лямок также произведена коррекция формы, а именно выпрямлена форма ноги и устранены характерные следы давления от лямок белья, видимые на других участках тела. Поскольку лямки туго натянуты, то должно присутствовать натяжение кожи, однако оно отсутствует.

Истцом могли быть задепонированы спорные фотографии, загруженные с сайта yupoo.com или иного аналогичного сайта в целях взыскания с других лиц неосновательного обогащения, ссылаясь на нарушение его авторских прав.

При этом, доводы ФИО2 о публикации указанных фотографий в большем разрешении нежели на других сайтах не свидетельствует о том, что указанные файлы являются оригиналами (исходниками), поскольку в настоящее время существуют программные средства увеличения разрешения изображения.

Кроме того, заявленные требования о компенсации 200 000 рублей чрезмерны, поскольку фотографические изображения ответчиком взяты не со страниц ФИО2, а у поставщика товара из Китая.

В связи с чем указанная фотография использовалась ответчиком добросовестно, поскольку ответчик полагала, что у нее имеются законные основания на использование фотографий, а именно согласие правообладателя из Китая, поскольку ей был приобретен товар в целях дальнейшей перепродажи.

Указанный факт свидетельствует об отсутствии вины в использовании спорной фотографии.

Кроме того, спорная фотография использовалась способом, который не мог снизить различительную способность товарного знака и товаров истца, поскольку спорные фотографии использованы в виде миниатюр и фона, а не сами по себе, кроме того не указывались на главной фотографии карточки товара, как следствие не отображались в поиске.

Помимо этого, использование спорных фотографий не принесло и не должно было принести существенной экономической выгоды ответчику, поскольку за весь период ответчиком отгружено и реализовано 9 единиц товара при публикации которого использовались спорные изображения.

Общая стоимость реализованных товаров составила 7276,11 рублей.

В виду чего заявленный размер компенсации – 200 000 рублей является явно не соразмерным нарушению и направлен не на восстановление нарушенных прав, а на злоупотребление правом и извлечения обогащения. В настоящее время использование ответчиком фотографических изображений прекращено, поскольку товары более не реализуются и указываются «Нет в наличии». Карточка товара сохранена для всестороннего и полного изучения судом, то есть для целей, предусмотренных ст. 1278 ГК РФ.

Спорные фотографии использовались лишь в одной карточке товара. Другие задепонированные фотографии ФИО2, ответчиком не использовались.

Правонарушение совершено ответчиком впервые и не являлось существенной частью ведения предпринимательской деятельности. При этом, на данном этапе ответчиком не признается нарушение прав ФИО2 как автора указанных фотографий, поскольку им не представлено доказательств создания спорных фотографий.

Факт депонирования истца в АО «национальный реестр интелектуальной собственности» подтверждает лишь существование таких объектов авторского права на момент депонирования, но само по себе не подтверждает право авторства истца на эти объекты.

Авторское право на произведение возникает в силу факта создания объекта, отвечающего условиям охраноспособности: являющегося результатом творческого труда автора и выраженного в объективной форме. С учетом этого установить авторство конкретного лица могут только доказательства, подтверждающие факт создания произведения конкретным лицом (например, свидетельские показания, публикации, черновики, доказательства, основанные на установлении творческого стиля автора, и т.п.).

Депонирование произведения является добровольной, не предусмотренной законом процедурой, с которой закон не связывает наступление каких-либо последствий. Депонирование лишь подтверждает существование в определенный момент времени экземпляра определенного произведения. С фактом депонирования произведения не связывается установленная статьей 1257 ГК РФ презумпция, согласно которой лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное.

Суд, исследовав материалы дела, не нашел подтверждения того, что у истца имеется авторское право на спорные файлы - свидетельства о депонировании: № 106-743-962, № 583-854-905, № 858-704-634, № 942-115-327) в отношении спорных моделей.

Согласно представленной ответчиком информации, размещенной в сети Интернет истец публично не позиционировал себя в качестве дистрибьютора продукции китайской компании, у которой в том числе было осуществлена публикация спорных файлов ранее чем у истца, только 28.04.2022 истец задепонировал данные фотографии в качестве автора.

С учетом вышеуказанного обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства авторства с учетом лишь свидетельств о депонировании альбомов.

Факт авторства истца в отношении спорных фотографических материалов истцом не доказан.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в материалы дела был представлен СД-диск с исходными снимками, который не был исследован судом первой инстанции.

Указанный диск просмотрен апелляционным судом и установлено, что на компакт диске имеются фотографии IMG_7265, IMG_7264, IMG_7262, которые идентичны тем, что предоставлены истцом на бумажном носителе, а также идентичны фотографиям, опубликованным в сети интернет на множестве других страниц (см. отзыв на исковое заявление). Также на диске обнаружены файлы IMG_7263, IMG_9647, IMG_9640, IMG_9635, IMG_9622, которые не использовались ответчиком, доказательства их использования истцом не представлено, требования по ним не заявлялись. Таким образом, файлы IMG_7263, IMG_9647, IMG_9640, IMG_9635, IMG_9622 не имеют отношения к настоящему спору.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно отказал в удовлетворении иска.

Доводы о том, что авторство ИП ФИО2 доказано в рамках дел №№ А71-1838/22, А41-72704/22, в связи с чем не требуют проверки были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонены, поскольку, в указанных судебных решениях не отражены фотографии авторство, которых доказано, в связи с чем нет возможности достоверно отождествить фотографии, упомянутые в вышеуказанных судебных решениях с фотографиями, размещенными ответчиком на сайте Вайлдберриз.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем ответчик не участвовала в рассмотрении указанных истцом дел, как следствие, не имела возможности оспорить авторства спорных фотографических материалов.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», по смыслу частей 2, 3 статьи 61 ГПК РФ или частей 2, 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные при рассмотрении дела по иску о праве на имущество, не имеют обязательного характера для лиц, не участвовавших в деле. В связи с чем, преюдиция в данной ситуации не подлежит применению, а на истца возлагается обязанность по доказыванию авторства спорных фотографий Истцом не представлено каких-либо доказательств о создании им или по его заказу спорных фотографических материалов, размещенных ответчиком. Депонирование произведения не свидетельствует о наличии у ФИО2 авторских прав на него, а свидетельствует лишь о том, что фотографии существовали на день депонирования, поскольку ФИО2 мог задепонировать фотографии, автором которых он не является.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой доказательств.

Вместе с тем, иная оценка имеющих значение для дела обстоятельств, не свидетельствуют об ошибочности выводов суда первой инстанции.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 16.05.2023 по делу № А41-55/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

С.А. Коновалов

М.И. Погонцев