АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

21 ноября 2023 года

Дело № А23-790/2022

г. Калуга

Резолютивная часть объявлена 15 ноября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2023 года

Арбитражный суд Центрального округа в составе

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2, ФИО3,

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «АВ-Комплекс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) - ФИО4, (доверенность от 01.10.2023, диплом),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области - ФИО5 (доверенность от 09.01.2023 ДК/1/23, служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АВ-Комплекс» на решение Арбитражного суда Калужской области от 30.09.2022 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2023 по делу № А23-790/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройка» (далее - ООО «Стройка») обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Калужское УФАС, антимонопольный орган) от 29.10.2021 по делу № 040/01/11-93/2021 (дело № А23-790/2022).

Общество с ограниченной ответственностью «АВ-Комплекс» (далее - ООО «АВ-Комплекс») обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Калужского УФАС от 29.10.2021 по делу № 040/01/11-93/2021 (дело № А23-853/2022).

Определением суда от 28.03.2022 дела №№ А23-790/2022, А23-853/2022 объединены в одно производство, делу присвоен № А23-790/2022.

Решением суда от 30.09.2022, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2023, в удовлетворении заявлений ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами ООО «АВ-Комплекс» обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на допущенные судами нарушения норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу Калужское УФАС возражало против ее удовлетворения, просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании суда округа представители ООО «АВ-Комплекс» и антимонопольного органа поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на нее, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов исходя из следующего.

Из материалов дела следует и судами установлено, что в рамках проведенного антимонопольным органом мониторинга закупок, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок, в действиях ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при проведении торгов №№ 0337100003020000007, 0337100003020000011, 0373100016118000069, 0373100016118000166, 0373100016119000145, 0373100016119000146, 0373100016119000116, 0373100016119000098, 0373100016119000085, 0348100054419000027 (далее - электронные аукционы).

Приказом Калужского УФАС от 11.02.2021 № 16 в отношении ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» возбуждено дело № 040/01/11-93/2021.

29.10.2021 антимонопольным органом принято решение по делу № 040/01/11-93/2021, в соответствии с которым действия ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс», выразившиеся в заключении картельного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронных аукционах, признаны нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с решением Калужского УФАС, ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявлений, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением, согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Согласно пункту 24 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования. Наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

Исходя из существа аукциона, коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, выступая на торгах, конкурируют между собой с целью стать их победителем и заключить контракт, что по смыслу торгов исключает их взаимодействие в интересах друг друга.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 06.06.2023 № 304-ЭС22-27912 по делу № А45-28299/2020 разъяснил, что каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

В рамках рассмотрения дела № 040/01/11-93/2021 антимонопольным органом проведен анализ поведения ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» в ходе их совместных участий в торгах, по результатам которого установлено, что при участии в электронных аукционах ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» применяли общую стратегию поведения.

В 2018-2020 годах указанные общества участвовали в различных электронных аукционах, предметами которых являлось выполнение работ по ремонту инженерных систем зданий строений и сооружений.

В каждом из электронных аукционов, где принимали участие только эти общества, они, формально выступая в качестве конкурентов, уступали победу друг другу по максимально возможной цене, создавали видимость конкурентной борьбы на торгах, однако процент снижения начальной (максимальной) цены был минимальным (от 1 % до 1,5 %), то есть имело место поддержание цен на торгах, при том, что торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся и аналогичных действий прослеживается в каждом из рассматриваемых аукционов.

Напротив, в тех случаях, когда в закупках наряду с указанными обществами принимали участие иные лица, при наличии реальной конкурентной борьбы имело место снижение начальной (максимальной) цены контракта от 2,5% до 11%.

Обстоятельств, которые бы указывали на то, что ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» не являются конкурентами, поскольку образуют группу лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7 - 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции), судами не установлено и каких-либо доводов в подтверждение данного обстоятельства названные общества не приводили ни в ходе антимонопольного расследования, ни в рамках судебного разбирательства, следовательно, на них распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Установив модель поведения обществ в разрезе каждого электронного аукциона, антимонопольный орган, с выводами которого согласились суды, заключил, что подобный результат был невозможен без полной информированности указанных участников электронных аукционов о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.

При подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов в рамках электронных аукционов ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» использовали единые IP адреса 89.188.120.227, 91.143.45.206, выделенные ООО «АВ-Комплекс» на основании соответствующих договоров оказания услуг связи.

В свою очередь, у ООО «Стройка» имелся отдельный договор от 09.04.2019 № Д191688 на оказание услуг связи, заключенный с ООО «ДОМОНЕТ», согласно которому обществу выделен IP-адрес 31.28.0.143. Использование данного IP-адреса со стороны ООО «Стройка» подтверждается представленными Межрайонной ИФНС России № 22 по Московской области сведениями.

Сведений о том, что IP-адресами, выделенными ООО «АВ-Комплекс», могли пользоваться иные организации ответы интернет-провайдеров не содержат, доказательств данного факта в материалы дела также не представлено.

При анализе свойств файлов, приложенных в составе заявок ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс» на участие в электронных аукционах, антимонопольным органом установлено их совпадение по автору, а также по дате и времени когда они были созданы или напечатаны.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что в рассматриваемый период общества осуществляли свою предпринимательскую деятельность по одному и тому же адресу: <...>:

ООО «Стройка» арендовало нежилое помещение, расположенное на территории ООО «Московский насосный завод» по адресу: 143006, <...> (офисное помещение № 18 на 2 этаже производственного корпуса № 1, литер БТИ Б1) по договору аренды от 01.01.2018 № 24/18-0.

ООО «АВ-Комплекс» арендовало нежилые помещения, расположенные на территории ООО «Московский насосный завод» по адресу: 143006, <...> (офисное помещение № 14 на 2 этаже производственного корпуса № 1, литер БТИ Б1, строение 19 и помещение № 11 в здании столярного цеха, литер БТИ Б25) по договору от 01.01.2019 № 01/19-0.

Также Калужским УФАС установлена устойчивая хозяйственная связь обществ, выраженная в том, что ООО «Стройка» является одним из основных поставщиков ООО «АВ-Комплекс» за период с 2017 года по 2019 год. Кроме того, между обществами заключались иные договоры: беспроцентного займа от 14.02.2020 № 1 на закупку оборудования; договор от 22.09.2020 № 2020/3-СТР на оказание услуг по обеспечению жизнедеятельности, содержанию и эксплуатации инженерных систем и оборудования объектов; договоры на выполнение работ (оказание услуг) от 15.02.2018 № 15-02/АВКСТР, от 01.10.2018 № 0110/АВК, от 18.07.2019 № 2019-СТР/22.

Из представленной налоговыми органами информации также следует, что основные доходы сотрудники ООО «Стройка» получали в ООО «АВ-Комплекс». При этом, за 2018-2019 года сотрудники ООО «Стройка» получали доход непосредственно в данной организации только в одном-двух месяцах в году.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган, суды пришли к обоснованному выводу об использовании самостоятельными хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на соответствующем рынке, единой инфраструктуры, что предполагает наличие договоренности, направленной на достижения единой цели реализуемой деятельности.

Исследовав и оценив по правилам статей 67, 68, 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, суды пришли к обоснованному выводу о наличии антиконкурентного соглашения между ООО «Стройка» и ООО «АВ-Комплекс», целью которого явилась не конкуренция между ними в ходе электронных аукционов, а достижение результата - победы в аукционах с ценой контрактов близкой к начальной (максимальной) цене контракта.

Установленные фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат.

Относимых и допустимых доказательств, подтверждающих, что действия обществ являются результатом объективных причин (в том числе экономического характера) в материалы дела не представлено как при рассмотрении дела антимонопольным органом, так и судами.

При указанных обстоятельствах кассационная коллегия признает обоснованным вывод судов о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом оценки судов, не опровергают их выводы и не свидетельствуют о неправильном применении судами положений законодательства, а направлены на переоценку установленных обстоятельств и сделанных на их основании выводов, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 АПК РФ), в связи с чем, судом кассационной инстанции отклоняются.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 30.09.2022 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2023 по делу № А23-790/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Судьи

ФИО1

ФИО2

ФИО3