Постановление по делу № 09АП-70056/2023 от 16.11.2023

921/2023-314062(2)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-70056/2023

г. Москва Дело № А40-149418/21 16 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей: М.В. Кочешковой, В.А. Яцевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ООО «Компания Алкор Био»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2023 по делу № А40149418/21 (144-1072)

по иску ООО «Компания Алкор Био» к АО «ГенТерра» о взыскании, при участии: от истца: ФИО1 по дов. от 03.12.2022 № 03/12/22;

от ответчика: Дикий А.А. по дов. от 25.08.2023 № 22/23;

ФИО2 по дов. от 28.06.2023 № 20/23;

ФИО3 по дов. от 02.11.2023 № 27/23;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания Алкор Био" (далее - покупатель, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО "ГенТерра" (далее – ответчик, поставщик) денежных средств в размере 20 284 594 рублей, уплаченных за товар ненадлежащего качества, а также судебных расходов за проведенные исследования в размере 70 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2022, отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.09.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты, кассационная инстанция указала, что в данном случае требуются специальные познания, поскольку не является правовым вопрос о влиянии

дополнительной нуклеотидной последовательности на качество товара и о моменте ее попадания в товар.

Решением суда первой инстанции от 29.08.2023 отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Истец считает, что судом допущены процессуальные нарушения, не принято изменение оснований иска. Так как ответчиком предоставлена гарантия качества на товар, именно ответчик должен доказать надлежащее качество поставленного товара. Таким образом, ответчик не доказал, что загрязнение в товаре возникло после передачи истцу произведенного ответчиком товара, что влечет ответственность ответчика за качество спорного товара. Также истец считает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в проведении повторной экспертизы.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Исследовав представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.07.2020 между ООО «Компания Алкор Био» (покупатель) и АО «ГенТерра» (поставщик) заключен договор поставки № 26-0720 на поставку лабораторных (химических) реактивов/реагентов/расходных материалов/оборудования.

Согласно п. 1.2 Договора наименование, количество, цена товара, сроки поставки определяются в спецификациях, которые оформляются на поставку каждой отдельной партии товара и с момента их подписания обеими Сторонами являются неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с п. 1 ст. 469 ГК РФ, п. 2.1., 2.10, 2.11 Договора поставка товара должна производиться Ответчиком в полном соответствии с согласованной спецификацией на партию товара, товар должен отвечать требованиям качества, заявленным в Договоре и документах на товар.

В соответствии с подписанными обеими сторонами Спецификациями № 7 от 06.11.2020, № 8 от 06.11.2020, № 9 от 08.12.2020, к поставке определены следующие товары: Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 46 208 шт., Зонды ROX-BHQ2, о.е. в количестве 20 440 шт., Зонды Cy5-BHQ2, о.е. в количестве 17 520 шт., Зонды FAM- BHQ1, о.е. в количестве 21 850 шт., Олигонуклеотиды синтетические, о.е. в количестве 268 050 шт.

Указанный товар поставлялся двумя партиями: партией № 1933 и партией № 2046 и был полностью оплачен Истцом.

Истцом для производства наборов реагентов «Интифика SARS-CoV-2» по нижеуказанным товарным накладным были получены нижепоименованные партии олигонуклеотидов (флуоресцентно меченных зондов) для детекции одной из мишеней коронавируса SARS-CoV-2 (Зонды R6G-BHQ2) и эндогенного внутреннего контроля (Зонды FAM-BHQ1):

1. Партия 1933:

- Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 2 494 шт. по товарной накладной № 742 от 03.12.2020 (счет № 661 от 06.11.2020, спецификация № 7 от 06.11.2020) на общую сумму 989 689 рублей 03 копейки,

- Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 5 914 шт. по товарной накладной № 743 от 03.12.2020 (счет № 662 от 06.11.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020) на общую сумму 2 470 396 рублей 08 копеек,

- Зонды FAM-BHQ1, о.е. в количестве 7 360 шт. по товарной накладной № 743 от 03.12.2020 (счет № 662 от 06.11.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020) на общую сумму 3 074 419 рублей 20 копеек,

2. Партия 2046:

- Зонды R6G-BHQ2, о.е. в количестве 20 160 шт. по товарной накладной № 6 от 12.01.2021 (счет № 778 от 06.11.2020, спецификация № 9 от 08.12.2020) на общую сумму 8 000 052 рубля 48 копеек,

- Зонды FAM-BHQ1, о.е. в количестве 14 490 шт. по товарной накладной № 6 от 12.01.2021 (счет № 778 от 11.12.2020, спецификация № 9 от 08.12.2020) на общую сумму 5 750 037 рублей 72 копейки.

Согласно п. 2.10 Договора, паспорта № 1933 от 03.12.2020, № 2046 от 11.01.2021 товар должен соответствовать требованиям качества, а именно:

- содержать в себе нуклеотидную последовательность 5’→3’, которая в полном объеме должна быть указана в паспорте изделия,

- не содержать в себе иную или дополнительную нуклеотидную последовательность, неуказанную изготовителем в паспорте.

Однако поставленные товары «Зонды R6G-BHQ2», «Зонды FAM-BHQ1» не прошли входной контроль качества истца по причине наличия в составе товара дополнительной нуклеотидной последовательности, не указанную изготовителем в паспорте, выявленную в связи с наличием сигнала по каналу Су 5 (содержание в товаре дополнительной нуклеотидной последовательности соответствующей гену N), что является нарушением качества поставленного товара по признаку контаминации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Компания Алкор Био» с соответствующим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта того, что поставленный истцу товар уже содержал в себе фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В качестве правового обоснования исковых требований Истец ссылается на п. 1 ст. 469 ГК РФ, согласно которому продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, а также на абз. 2 п. 2 ст. 475 ГК РФ, согласно которому в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 г. по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФГБНУ "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ МЕДИЦИНЫ ТРУДА ИМЕНИ АКАДЕМИКА Н.Ф. ИЗМЕРОВА" ФИО4, на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Дать определения терминам «ампликон» и «синтетический олигонуклеотид». Перечислить технологические процессы в ходе которых могут образовываться ампликоны и синтетические олигонуклеотиды.

2. Являются ли поставляемые по спецификациям: № 7, № 8 от 06.11.2020, № 9 от 08.12.2020 к договору № 26-0720 от 03.07.2020 товары «синтетическими олигонуклеотидами» полученные методом химического синтеза? Возможно ли в ходе химического синтеза олигонуклеотидов, получить ампликон в виде фрагмента ДНК не менее 200 п.н.?

3. Если поставленный Товар является синтетическими олигонуклеотидами, то соответствуют ли характеристики (количественные и потребительско-целевые) синтетических олигонуклеотидов, указанных в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды № 1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды № 2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120, соответствующим характеристикам синтетических олигонуклеотидов, указанным в следующих спецификациях и товарных накладных к Договору поставки № 26-0720 от 03.07.2020:

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 2 494 шт. (товарная накладная № 742 от 03.12.2020, спецификация № 7 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 5 914 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 7 360 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 20 160 шт. (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 14 490 шт. (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.)

4. Соответствуют ли образцы представленные истцом и ответчиком, синтетическим олигонуклеотидам, указанным в Паспорте № 1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте № 2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120?

5. Присутствует ли в арбитражных образцах, находящихся у Ответчика заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Присутствует ли в образцах, находящихся у Истца заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Под дополнительной нуклеотидной последовательностью понимается последовательность гена N коронавируса SARS-CoV-2 указанная в исковом заявлении:

CTAATCAGACAAGGAACTGATTACAAACATTGGCCGCAAATTGCACAATTTGCCC CCAGCGCTTCAGCGTTCTTCGGAATGTCGCGCATTGGCATGGAAGTCACACCTTC GGGAACGTGGTTGACCTACACAGGTGCCATCAAATTGGATGACAAAGATCCAAA TTTCAAAGATCAAGTCATTTTGCTGAATAAGСATATTGACGСАТАСААААСАТТС ССАССAACAGAGССТАААAAGGACAAAAAGAAGAAGGCTGATGAAACTCAAGC CTTACCGCAGAGACAGAAGAAACAGCAAACTGTGACTCTTCTTCCTGCTGCAGAT TTGGATGATTTCTCCAAACAATTGCAACAATCCATGAGCAGTGCTGACTCAACTC AGGCCTAA.

6. Возможно ли достоверно установить источник и причину попадания заявленной Истцом дополнительной нуклеотидной последовательности в образцы товара, находящиеся у Истца? Если возможно то в какой момент заявленная Истцом нуклеотидная последовательность попала в образцы товара, находящиеся у Истца? Если такие сведения возможно установить, то каким образом?

В материалы дела поступило заключение эксперта ФИО4 по результатам проведенной судебной экспертизы по делу № А40-149418/21-144-1072, согласно которому при ответе на поставленные вопросы эксперт пришел к следующим выводам:

при ответе на вопрос № 1:

Дать определения терминам «ампликон» и «синтетический олигонуклеотид». Перечислить технологические процессы в ходе которых могут образовываться ампликоны и синтетические олигонуклеотиды.

Под термином «ампликон» следует понимать участок молекулы ДНК, полученный в результате процесса амплификации с участием фермента ДНК- полимеразы. Во время амплификации число копий молекул ДНК многократно амплифицируется (увеличивается). Данный процесс копирования ДНК происходит в живых клетках, а также может быть воспроизведен в пробирке в лабораторных (искусственных) условиях. Амплификация в пробирке - это полимеразная цепная реакция (ПЦР), позволяющая контролируемо нарабатывать строго определенные участки ДНК, и таким образом, определять присутствуют ли интересующие исследователя фрагменты ДНК в анализируемых образцах. Если реакция проходит и наблюдается размножение заданных участков ДНК, то делается вывод, что данные участки в определенном количестве изначально присутствовали в образце и служили в качестве исходных копий-матриц для ПЦР, а их размножение (амплификация) позволяет их визуализировать и детектировать. ПЦР активно используется для диагностики инфекционных заболеваний, в том числе –в диагностике коронавирусной инфекции. Продуктом ПЦР является ДНК, которую называют «ампликон». В контексте рассматриваемого дела термин «ампликон» следует рассматривать как продукт ПЦР. Любая ДНК, независимо от того, каким способом она получена, может служить матрицей для ПЦР. Соответственно, ампликоны, имеющие ДНК природу, тоже могут являться матрицами, с которых потом может проходить ПЦР. Иными словами, ПЦР продукты (ампликоны), будучи многократно размножены в результате предыдущей ПЦР, могут вызвать ложное протекание реакции в последующих аналогичных постановках, если произойдет случайное попадание ампликонов в реактивы, используемые для ПЦР. Это явление называется контаминация (загрязнение) и является серьезным фактором, который необходимо учитывать в ПЦР-диагностике.

Синтетические олигонуклеотиды - это короткие одноцепочечные фрагменты ДНК, имеющие заданную последовательность нуклеотидов. В отличие от ампликонов, которые получаются с помощью ферментативного синтеза в ПЦР, олигонуклеотиды получают химическим синтезом. На сегодняшний день химический синтез олигонуклеотидов осуществляется при помощи автоматизированных приборно- программных комплексов (далее - синтезатор), которые путем последовательного присоединения нуклеотидов друг к другу синтезируют заданную последовательность. Присоединение одного нуклеотида к другому происходит последовательно в 4 стадии:

деблокирование, присоединение, окисление и кэпирование. Для присоединения следующего нуклеотида процесс повторяется таким же образом, и так до тех пор, пока не будет достигнута заданная последовательность. Для запуска синтезатора в него необходимо загрузить информацию о целевой последовательности, которая будет синтезирована. Обычная длина синтезируемых олигонуклеотидов составляет 20-40 нуклеотидов. Именно такие олигонуклеотиды применяются в исследовательских и диагностических целях. Синтез олигонуклеотидов большей длины - более сложная задача. По мнению эксперта, максимальная длина олигонуклеотидов, которые возможно без потери качества синтезировать на имеющихся приборах в РФ, ограничена 120-150 нуклеотидами. Учитывая вышеизложенное, эксперт не видит возможности получать цепочки олигонуклеотидов длиной 200 и более нуклеотидов методом химического синтеза как целенаправленно, так и случайно.

при ответе на вопрос № 2:

Являются ли поставляемые по спецификациям: № 7, № 8 от 06.11.2020, № 9 от 08.12.2020 к договору № 26-0720 от 03.07.2020 товары «синтетическими олигонуклеотидами» полученные методом химического синтеза?

Ответ эксперта: да, являются. Согласно имеющимся в материалах дела паспортам, поставленный товар является олигонуклеотидами. По результатам проведенного спектрофотометрического анализа эксперт выявил присутствие ДНК в предоставленных образцах. В материалах дела отсутствуют какие-либо дополнительные претензии относительно качества поставленных олигонуклеотидов, кроме наличия контаминации. Это позволяет эксперту заключить, что поставленный товар является синтетическими олигонуклеотидами.

Возможно ли в ходе химического синтеза олигонуклеотидов, получить ампликон в виде фрагмента ДНК не менее 200 п.н.?

Ответ эксперта: нет, нельзя. А-ны получают только в реакции амплификации (ПЦР). Фрагменты ДНК, которые были получены в ходе химического синтеза являются олигонуклеотидами, которые некорректно именовать ампликонами.

при ответе на вопрос № 3:

Если поставленный Товар является синтетическими олигонуклеотидами, то соответствуют ли характеристики (количественные и потребительско-целевые) синтетических олигонуклеотидов, указанных в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды № 1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте на синтетические олигонуклеотиды № 2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120, соответствующим характеристикам синтетических олигонуклеотидов, указанным в следующих спецификациях и товарных накладных к Договору поставки № 26-0720 от 03.07.2020:

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 2 494 шт. (товарная накладная № 742 от 03.12.2020, спецификация № 7 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 5 914 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 7 360 шт. (товарная накладная № 743 от 03.12.2020, спецификация № 8 от 06.11.2020 г.),

- «Зонды R6G-BHQ2, о.е.» в количестве 20 160 шт. (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.),

- «Зонды FAM-BHQ1, о.е.» в количестве 14 490 шт. (товарная накладная № 6 от 12.01.2021, спецификация № 9 от 08.12.2020 г.)

Ответ эксперта: количественные характеристики проанализированных экспертом образцов соответствуют параметрам, заявленными сторонами. Согласно представленным материалам дела, после передачи олигонуклеотидов от Ответчика к Истцу, проходил входной контроль товара в лаборатории Истца. Учитывая, что Истец не выдвинул претензий относительно потребительско-целевых характеристик товара, и

претензии Истца сводятся исключительно к наличию дополнительной последовательности ДНК в образце товара, эксперт пришел к выводу о том, что потребительско-целевые характеристики олигонуклеотидов соответствуют требованиям, предъявляемым к данному типу товара.

при ответе на вопрос № 4:

Соответствуют ли образцы представленные истцом и ответчиком, синтетическим олигонуклеотидам, указанным в Паспорте № 1933 от 03.12.20 под порядковыми номерами 107 и 108 и в Паспорте № 2046 от 11.01.21 под порядковыми номерами 117, 118, 119, 120?

Ответ эксперта: да, соответствуют. Согласно имеющимся в материалах дела паспортам, поставленный товар является олигонуклеотидами. По результатам проведенного спектрофотометрического анализа эксперт выявил присутствие ДНК в предоставленных образцах. В материалах дела отсутствуют какие-либо дополнительные претензии относительно качества поставленных олигонуклеотидов, кроме наличия контаминации. Это позволяет эксперту заключить, что поставленный товар является синтетическими олигонуклеотидами.

при ответе на вопрос № 5:

Присутствует ли в арбитражных образцах, находящихся у Ответчика заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Присутствует ли в образцах, находящихся у Истца заявленная Истцом дополнительная нуклеотидная последовательность? Под дополнительной нуклеотидной последовательностью понимается последовательность гена N коронавируса SARS-CoV-2 указанная в исковом заявлении:

ATGTCTGATAATGGACCCCAAAATCAGCGAAATGCACCCCGCATTACGTTT GGTGGACCCTCAGATTCAACTGGCAGTAACCAGAATGGAGAACGCAGTGGGGCG CGATCAAAACAACGTCGGCCCCAAGGTTTACCCAATAATACTGCGTCTTGGTTCA CCGCTCTCACTCAACATGGCAAGGAAGACCTTAAATTCCCTCGAGGACAAGGCGT TCCAATTAACACCAATAGCAGTCCAGATGACCAAATTGGCTACTACCGAAGAGCT ACCAGACGAATTCGTGGTGGTGACGGTAAAATGAAAGATCTCAGTCCAAGATGG TATTTCTACTACCTAGGAACTGGGCCAGAAGCTGGACTTCCCTATGGTGCTAACA AAGACGGCATCATATGGGTTGCAACTGAGGGAGCCTTGAATACACCAAAAGATC ACATTGGCACCCGCAATCCTGCTAACAATGCTGCAATCGTGCTACAACTTCCTCA AGGAACAACATTGCCAAAAGGCTTCTACGCAGAAGGGAGCAGAGGCGGCAGTCA AGCCTCTTCTCGTTCCTCATCACGTAGTCGCAACAGTTCAAGAAATTCAACTCCAG GCAGCAGTAGGGGAACTTCTCCTGCTAGAATGGCTGGCAATGGCGGTGATGCTGC TCTTGCTTTGCTGCTGCTTGACAGATTGAACCAGCTTGAGAGCAAAATGTCTGGT AAAGGCCAACAACAACAAGGCCAAACTGTCACTAAGAAATCTGCTGCTGAGGCT TCTAAGAAGCCTCGGCAAAAACGTACTGCCACTAAAGCATACAATGTAACACAA GCTTTCGGCAGACGTGGTCCAGAACAAACCCAAGGAAATTTTGGGGACCAGGAA CTAATCAGACAAGGAACTGATTACAAACATTGGCCGCAAATTGCACAATTTGCCC CCAGCGCTTCAGCGTTCTTCGGAATGTCGCGCATTGGCATGGAAGTCACACCTTC GGGAACGTGGTTGACCTACACAGGTGCCATCAAATTGGATGACAAAGATCCAAA TTTCAAAGATCAAGTCATTTTGCTGAATAAGСATATTGACGСАТАСААААСАТТС ССАССAACAGAGССТАААAAGGACAAAAAGAAGAAGGCTGATGAAACTCAAGC CTTACCGCAGAGACAGAAGAAACAGCAAACTGTGACTCTTCTTCCTGCTGCAGAT TTGGATGATTTCTCCAAACAATTGCAACAATCCATGAGCAGTGCTGACTCAACTC AGGCCTAA.

Ответ эксперта: во всех образцах, предоставленных Ответчиком «дополнительная нуклеотидная последовательность» в той форме, в какой она прописана в вопросе № 5, отсутствует. В образцах Ответчика не выявлены иные (более короткие) фрагменты ДНК, соответствующие N гену коронавируса, которые могли бы быть обнаружены в результате применения стратегии исследования, выбранной

экспертом. В образцах Истца «дополнительная последовательность» в той форме, в какой она прописана в вопросе № 5, так же не выявлена. При этом, в образцах Истца присутствует ДНК N гена коронавируса, но в более усеченном варианте по сравнению с «дополнительной последовательностью»:

CCCAAGGTTTACCCAATAATACTGCGTCTTGGTTCACCGCTCTCACTCAAC ATGGCAAGGAAGACCTTAAATTCCCTCGAGGACAAGGCGTTCCAATTAACACCA ATAGCAGTCCAGATGACCAAATTGGCTACTACCGAAGAGCTACCAGACGAATTC GTGGTGGTGACGGTAAAATGAAAGATCTCAGTCCAAGATGGTATTTCTACTACCT AGGAACTGGGCCAGAAGCTGGACTTCCCTATGGTGCTAACAAAGACGGCATCAT ATGGGTTGCAACTGAGGGAGCCTTGAATACACCAAAAGATCACATTGGCACCCG CAATCCTGCTAACAATGCTGC.

при ответе на вопрос № 6:

Возможно ли достоверно установить источник и причину попадания заявленной Истцом дополнительной нуклеотидной последовательности в образцы товара, находящиеся у Истца? Если возможно, то в какой момент заявленная Истцом нуклеотидная последовательность попала в образцы товара, находящиеся у Истца? Если такие сведения возможно установить, то каким образом?

Ответ эксперта: нет, это невозможно. Контаминация реактивов в ПЦР- лаборатории является сложным и комплексным явлением, серьезно влияющим на качество ПЦР-диагностики, поскольку может приводить к ложноположительным результатам исследования. Источником контаминации может являться абсолютно любой препарат ДНК, содержащий последовательность нуклеотидов, которая является предметом поиска. Как правило, источниками контаминации являются ампликоны или плазмидная ДНК. Установить достоверное происхождение контаминации в данном случае невозможно, поскольку данная последовательность ДНК амплифицируется во многих лабораториях и не является уникальной. Среди причин попадания контаминации в образцы Истца могут быть несоблюдение правил работы с ДНК-содержащим материалом, неосторожность лаборанта, неправильная организация работы и т.д. Момент попадания контаминации внешне никак не проявляется и зафиксировать его сразу невозможно. Поэтому, установить истинные причины попадания нельзя. Если возможно, то в какой момент заявленная Истцом нуклеотидная последовательность попала в образцы товара, находящиеся у Истца?

Ответ эксперта: попадание контаминации в образцы Истца могло произойти на любом этапе работы с данным товаром. Каждое открытие пробирки с образцами всегда влечет за собой риск внесения контаминации. Следовательно, невозможно установить момент попадания контаминации в образцы Истца.

Если такие сведения возможно установить, то каким образом?

Ответ эксперта: как было указано выше, в рассматриваемом случае невозможно установить источник, причину и момент попадания контаминации в образцы товара. Однако, очевидным является факт, что контаминация произошла либо на этапе производства у Ответчика, либо у Истца - на этапе вскрытия и использования товара. Вскрытие образцов третьей стороной, например, сотрудниками транспортной компании, исключено, т.к. данный факт был бы легко обнаружен Истцом при получении товара. Эксперт утверждает, что для достоверного определения виновной в произошедшем стороны требуется, чтобы передача товара от Ответчика к Истцу, которая состоялась ранее, должна была пройти с соблюдением ряда условий. Среди них:

- каждая передаваемая партия товара должна была растворяться (доводится до рабочей концентрации или иной концентрации, оптимальной для транспортировки) на производственной базе Ответчика, с использованием его реагентов и расходных материалов. В таком случае только он полностью несет ответственность за качество поставляемого товара. В рассматриваемом случае разбавление олигонуклеотидов

произошло в лаборатории Истца, что автоматически не позволяет возложить вину на одну из сторон;

- при растворении товара для каждой поставляемой партии необходимо было создать опечатанные контрольные образцы на случай возникновения спорных ситуаций. Их следовало бы передать Истцу на хранение вместе с основной партией товара. Анализ опечатанных контрольных образцов, которые бы никогда не вскрывались Истцом, а также никакими иным лицами, позволил бы эксперту однозначно разрешить поставленный вопрос, поскольку в данном случае за их качество полную ответственность нёс бы исключительно производитель товара.

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения; экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции обоснованно признал его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, посчитав его надлежащим доказательством по делу.

Согласно паспортам на партии Товара № 1933 от 03.12.2020 и № 2046 от 11.01.2021 товар должен соответствовать требованиям о содержании в себе определенной нуклеотидной последовательности, указанной в данных паспортах на Товар, которую в общем виде стороны спора определяют как «последовательность 5’→3’».

Сторонами спора не оспаривается тот факт, что поставленные Товары действительно содержат данную Последовательность, следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчиком в адрес истца был поставлен товар, который содержит необходимую Последовательность, как это предусмотрено спецификациями 7, 8, 9 к Договору и паспортами на партии товара № 1933 и № 2046.

Требования Истца основаны на том, что помимо Последовательности поставляемый Товар не должен был содержать иных нуклеотидных последовательностей, а наличие таких дополнительных нуклеотидных последовательностей в Товаре является, по мнению Истца, нарушением в отношении требований о качестве Товара и приводит к загрязнению Товара, что приводит к невозможности его использования.

В силу ч.1 ст.518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.

Истец со ссылкой на абзац 2 п.2 ст.475 ГК РФ, а также пункт 2.11 договора поставки требует возврата уплаченной за некачественный товар денежной суммы.

В подтверждение довода о том, что ответчиком был поставлен некачественный товар истец представил исследование ФГБУ «НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева» Минздрава России, согласно которому поставленный ответчиком товар имеет в своем составе фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2, то есть дополнительную нуклеотидную последовательность, что является нарушением качества поставленного товара по признаку контаминации (содержание дополнительной нуклеотидной последовательности, неуказанной производителем в паспорте поставленного товара).

При этом согласно п.2.8 Договора поставки право собственности на Товар переходит к Покупателю в момент фактической передачи ему Товара и подписания

Сторонами УПД. При этом датой подписания УПД Стороны считают дату приемки Товара, указанную Покупателем в УПД при его подписании.

Согласно п.2.9 Договора поставки поставщик несет риск случайной гибели или повреждения Товаров до момента перехода права собственности на Товары к Покупателю.

В силу ч.1 ст.476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Таким образом, с учетом оснований заявленных требований, позиций сторон, а также специфики поставляемого товара, предметом доказывания по настоящему делу является не сам факт наличия в составе поставленного товара фрагмента гена N коронавируса SARS-CoV-2 (дополнительная последовательность), а именно момент, в который произошла контаминация (до поставки товара или после).

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из установленной п. 5 ст. 10 ГК РФ презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий, а также по смыслу статей 469, 474 - 477, 542 ГК РФ надлежащее качество предполагается (презюмируется).

Учитывая, что в данном случае истец просит взыскать стоимость некачественного товара, и в силу положений ч.1 ст.476 ГК РФ, то именно на истца возлагается обязанность по доказыванию факта поставки ответчиком товара уже содержащего фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2.

Вместе с тем, как следует из выводов по итогам проведенной судебной экспертизы в рамках настоящего дела, эксперт указал, что: «попадание контаминации в образцы Истца могло произойти на любом этапе работы с данным товаром. Каждое открытие пробирки с образцами всегда влечет за собой риск внесения контаминации. Следовательно, невозможно установить момент попадания контаминации в образцы Истца»; как было указано выше, в рассматриваемом случае невозможно установить источник, причину и момент попадания контаминации в образцы товара. Однако, очевидным является факт, что контаминация произошла либо на этапе производства у Ответчика, либо у Истца - на этапе вскрытия и использования товара. Вскрытие образцов третьей стороной, например, сотрудниками транспортной компании, исключено, т.к. данный факт был бы легко обнаружен Истцом при получении товара. Эксперт утверждает, что для достоверного определения виновной в произошедшем стороны требуется, чтобы передача товара от Ответчика к Истцу, которая состоялась ранее, должна была пройти с соблюдением ряда условий. Среди них:

Судом первой инстанции верно установлено, что согласно пункту 2.10 Договора поставки товары должны соответствовать требованиям качества в течение срока годности Товара, указанного на упаковке Товара производителем. При этом на момент передачи Покупателю Товары должны иметь срок годности не менее 70% от срока годности, указанного производителем на упаковке Товара.

Истцом не оспаривается тот факт, что товар был поставлен с соблюдением требований п. 2.10 Договора к сроку годности товара.

Согласно п.2.7 Договора товары должны быть упакованы Поставщиком таким образом, чтобы упаковка обеспечивала сохранность Товаров при погрузке-разгрузке, перевозке и последующем хранении Покупателем. Каждая отдельная единица Товара внутри упаковки должна поставляться в таре, позволяющей обеспечить сохранность свойств Товара в течение всего срока годности.

Истцом не представлено доказательств того, что поставленный товар был упакован ненадлежащим способом.

Суд первой инстанции также верно указал, что ответчик является предприятием, осуществляющим только химический синтез олигонуклеотидов и не работает с биологическими агентами и технологией полимеразной цепной реакции (ПЦР), способной воспроизводить участки генов таких биологических объектов (включая вирусы), в связи с чем, фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2 не мог быть образован на производстве ответчика.

Представленное истцом исследование ФГБУ «НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева» Минздрава России не содержит в себе выводов о том, что дополнительная нуклеотидная последовательность была внесена на предприятии ответчика при его производстве.

Кроме того, истец не пригласил ответчика для проведения исследования и невозможность достоверно установить, какой образец был передан на исследования и какие манипуляции с таким объектом производились до его передачи на исследование.

Кроме того, выводы ФГБУ «НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева» Минздрава России опровергаются предоставленными ответчиком заключениями ГБУЗ Московский Клинический Научный Центр имени А.С. Логинова ДЗМ и Автономной некоммерческая образовательная организация высшего образования «Сколковский институт науки и технологий».

Более того, согласно пункту 2.11 Договора поставки претензии по качеству могут быть заявлены Покупателем в течение всего срока годности Товаров при условии их надлежащего хранения.

Однако в нарушение указанного пункта договора истцом не были соблюдены надлежащие условия хранения товара и проверка качества товара проведена после воздействия на него истцом, то есть после изменения его содержания.

Так, из материалов дела установлено, что истец осуществил растворение всего объема твердого товара в специальных средах и реактивах (т.е. после фактического изменения состояния всего товара), а уже затем осуществлял исследование с целью проведения входного контроля, в то время как, из обычаев делового оборота следовало бы осуществить проверку качества исходного (поставленного) товара.

Таким образом, указанные действия истца привели к фактической невозможности определения момента попадания в Товар дополнительной нуклеотидной последовательности, что свидетельствует о нарушении истцом входного контроля.

О невозможности определения момента попадания в Товар дополнительной нуклеотидной последовательности в своем заключении сделал вывод также эксперт.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд

устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1 и 2 статьи 71 АПК РФ).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, результатов проведенной по настоящему делу судебной экспертизы, а также фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности факта того, что поставленный истцу товар уже содержал в себе фрагмент гена N коронавируса SARS-CoV-2.

Учитывая совокупность приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Отклоняя доводы жалобы, апелляционный суд учитывает поведение истца, выразившееся в том, что истцом было осуществлено растворение всего объема полученного от ответчика товара, всего объема твердого товара в специальных средах и реактивах. Необходимость растворения всего объема поставленного товара не обоснована истцом. Между тем, сохранение твердого товара, именно в том состоянии, в котором товар был поставлен, позволило бы определить, на каком этапе произошло загрязнение товара фрагментом гена N коронавируса SARS-CoV-2.

Доводы жалобы о том, что в данном случае бремя доказывания отсутствия недостатков товара лежит на ответчике (продавце) отклоняются в силу следующего.

Согласно ч.2 ст. 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не

докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В данном случае гарантия качества на товар не установлена договором между сторонами.

В обоснование того, что Ответчиком предоставлена гарантия качества на товар Истец ссылается на различные пункты спорного договора: п. 1.2.. 2.1., 2.10., 2.11.

Указанные пункты спорного договора, как и весь договор и все представленные в материалы дела документы не содержат информацию о том, что Ответчик (как Поставщик) предоставил Истцу (как Покупателю) гарантию качества на товар.

В соответствии с ч.2 ст. 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В соответствии со статьей 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Таким образом, из положений ГК РФ следует, что обязанность доказывать возникновение недостатков товара возложена на покупателя, за исключением случая, когда на товар предоставлена гарантия качества.

Поскольку какие-либо доказательства того, что Ответчик предоставил Истцу гарантию качества на товар, отсутствуют, ссылка Истца на возложение на Ответчика (продавца) обязанности доказывать отсутствие недостатков товара является ошибочной.

Истец подменяет понятие «срок годности товара», ссылаясь на право покупателя предъявлять претензии по качеству товара поставщику в течение такого срока, упуская тот факт, что в силу ч.1 ст. 476 ГК РФ обязанность доказывания обоснованности таких претензий к качеству (в отсутствие гарантии) возложена на Истца, а не на Ответчика.

Данная позиция полностью соответствует процессуальному принципу обязанности доказывания исковых требований, изложенном в ст. 65 АПК РФ, согласно которому обязанность доказывания соответствующих обстоятельств возложена на ту сторону, которая на них ссылается.

При этом Истцом за время рассмотрения дела не был доказан тот факт, что загрязнение товара произошло по вине Ответчика (до передачи товара покупателю).

Следовательно, ссылки Истца на гарантийные обязательства Ответчика и обязанность Ответчика доказывать отсутствие нарушений к качеству товара несостоятельны.

С учетом изложенного, исследованных материалов дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства истца о проведении повторной экспертизы, так как вопреки части 2 статьи 87 АПК РФ истец не привел доказательств и доводов, которые могли бы породить сомнения в представленном заключении эксперта по результатам судебной экспертизы.

Также суд апелляционной инстанции учитывает позицию ответчика о том, что им предлагалась замена товара, на которую истец не согласился, требуя возврата денежных средств, уплаченных во исполнение договорных обязательств.

Иные доводы апелляционной жалобы свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ :

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2023 по делу № А40149418/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: М.В. Кочешкова

В.А. Яцева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.