ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

03 апреля 2025 года

Дело №

А33-27092/2023

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «02» апреля 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен «03» апреля 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бабенко А.Н.,

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии: находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда

от заявителя – открытого акционерного общества «Российские железные дороги» ФИО1, представителя по доверенности от 21.12.2022 №КРАС ДМС-3/Д, диплом, паспорт; от антимонопольного органа – Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: ФИО2, представителя по доверенности от 14.01.2025 №16, диплом, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 05 августа 2024 года по делу № А33-27092/2023

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконными решения от 27.06.2023 № 024/07/3-1632/2023 и предписания от 27.06.2023 № 024/07/3-1632/2023.

Заявление принято к производству суда. Определением от 26.09.2023 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Элитстрой».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05.08.2024 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе и представленных к ней дополнений.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству суда апелляционной инстанции.

От заявителя в материалы дела поступил отзыв и дополнительные пояснения, в которых доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России 08.06.2023 поступила жалоба ООО «Элитстрой» на действия организатора торгов – ОАО «РЖД», закупочной комиссии при проведении открытого конкурса в электронной форме, среди субъектов малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания дома отдыха локомотивных бригад (закупка № 782/ОКЭ-КРАС/23 на ЭТП «ТСТ-тендер»).

Из доводов жалобы следовало, что закупочной комиссией неправомерно снижена на 5 баллов общая сумма баллов ООО «Элитстрой» по итогам оценки заявки участника закупки, за наличие претензии непризнанной заявителем, по ранее исполненному договору. Из дополнения к жалобе следует, что организатором торгов в закупочной документации ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Красноярским УФАС России в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) в адрес заявителя, организатора торгов, закупочной комиссии направлено уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении процедуры заключения договора до рассмотрения жалобы по существу.

По результатам рассмотрения жалобы административный орган пришел к выводу, что критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем критериям оценки, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, определен таким образом, что оценка по данному критерию влияет на оценку по критерию «Цена договора», который, согласно Положению о закупках, определен как самостоятельный критерии оценки и не связан с наличием либо отсутствием фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Комиссия, изучив положения закупочной документации, форму предоставления указанных сведений, пришла к выводу, что в закупочной документации не установлен порядок проверки и установления закупочной комиссией наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по критерию оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Учитывая данное обстоятельство, Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу, что установленный порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», не соответствует Положению о закупках и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), действия организатора торгов являются нарушением части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

Решением от 27.06.2023 № 024/07/3-1632/2023 жалоба ООО «Элитстрой» признана обоснованной, организатору торгов выдано предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в закупочную документацию.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют нормам права и нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящими требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судами установлено, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание являются недействительными ввиду недоказанности наличия в действиях организатора торгов нарушений законодательства в сфере закупок.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии со статьей 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

Как установлено судами, закупочная деятельность ОАО "РЖД" регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным Советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Частью 209 Положения о закупке определено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используются критерии, в том числе цена договора (пункт 1), квалификация участника закупки (пункт 3), наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (пункт 11).

В соответствии с частью 243 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 13, 14).

Согласно документации о закупке, пунктами 1, 2 Приложения N 1.4 определены следующие критерии оценки: цена договора, квалификация участника. Также установлен такой критерий оценки, как наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию. При этом значимость данного критерия определена следующим образом: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанным критериям, снижается на 5 баллов.

Порядок оценки по критерию: сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период 3 календарных года, предшествующих дате проведения конкурса в случае: - расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; - наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и в досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; - уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Согласно материалам дела основанием для снижения итоговой оценки заявки ООО «Элитстрой» на 5 баллов явилось наличие претензии (исх.№ 35ПТО КрасНГЧ 2 от 03.04.2023) по договору № 4531/ОАЭ-КРАС/22/1/1 от 08.12.2022.

При установлении факта ненадлежащего исполнения обязательств ООО «Элитстрой» Заказчик руководствовался требованиями Положения о закупке ОАО «РЖД» и закупочной документацией.

Как следует из п. 204 Положения о закупке:

«Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки участника, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям документации о конкурентной закупке.

Заказчик вправе проверять соответствие участников, предлагаемых ими товаров, работ, услуг требованиям документации о конкурентной закупке (извещения о проведении запросов котировок) достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет».

Аналогичные положения содержатся в п.п. 3.9.8-3.9.10 закупочной документации, а также в п.п. 2.3.2.5.5-2.3.2.5.7 Распоряжения ОАО «РЖД» от 18.04.2023 № 963/р «Об утверждении Регламента организации закупок и снабжения в ОАО «РЖД» (далее - Регламент).

Кроме того, согласно п. 3.9.11 документации Заказчик вправе наводить справки или проводить исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке на участие в закупке, и обращаться к юридическим и 13 физическим лицам, государственным органам и учреждениям, обслуживающим банкам участника закупки за разъяснениями относительно финансовых и технических вопросов.

Изложенные выше положения применяются в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что следует из п. 3.9.12 документации.

Помимо этого, п. 3.13.4 установлен открытый перечень источников информации, используемых для проверки участников закупки и предоставленных ими сведений.

Таким образом, порядок проверки и установления сведений по Критерию регламентирован в документации, размещенной на электронной площадке РТС-Тендер, и доступен для ознакомления любым лицам.

Правомерность оценки заявки ООО «Элитстрой» исследована и подтверждена судом первой инстанции (стр. 8 решения): «Доказательств, что закупочная комиссия действовала не в соответствии с положением о закупках, требованиями документации по торгам, также не представлено, соответствующие обстоятельства не доказаны».

Довод заявителя жалобы о том, что заказчик вправе проверять сведения исключительно исходя из информации, указанной самим участником, является несостоятельной и противоречит вышеизложенным положениям о закупках, требованиями документации по торгам.

Довод заявителя жалобы об отсутствии в документации условия, что оценке подлежат только документы и сведения, представленные в составе заявки участника закупки, суд апелляционной инстанции отклоняет, как несостоятельный и не соответствующий содержанию закупочной документации, предусматривающей оценку заявок на основании документов, предоставленных в соответствии с документацией о закупке.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в отношении одного участника закупки ненадлежащее исполнение обязательств по договору может быть установлено закупочной комиссией, по отношению к другому, например, в отношении которого заинтересован заказчик, - нет, - является необоснованным, поскольку не подтверждается материалами дела и противоречит принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, установленному в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку «предопределяет» недобросовестное поведение Заказчика и злоупотребление им своими правами.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что опровержением данного довода также может являться тот факт, что, как следует из итогового протокола от 25.05.2023 № 1181/2, по оспариваемому Критерию были снижены баллы 3 из 4 участников. Более того, участник, которому по данному критерию баллы не снижены, победителем закупки не стал.

В настоящем случае действительного нарушения прав кого-либо из участников антимонопольным органом не представлено.

По результатам проведенной проверки на основании вышеуказанных положений документации (в том числе, посредством проверки сведений, содержащихся в реестрах Заказчика) установлено следующее. Как указано в заявлении, поданном в суд первой инстанции, по результатам проверки была выявлена не указанная ООО «Элитстрой» в составе заявки претензия от 03.04.2023 № 35ПТО/КрасНГЧ-2, направленная ОАО «РЖД» в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Элистрой» обязательств по договору от 08.12.2022 № 4531/ОАЭ-КРАС/22/1/1 (далее - договор).

Между ОАО «РЖД» и ООО «Элитстрой» заключен договор, согласно условиям которого, ООО «Элитстрой» приняло на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту нежилого помещения стоимостью 9 003 602,76 руб. без учета НДС, 10 804 323,31 руб. с учетом НДС.

Срок окончания выполнения работ по договору в соответствии с п. 1.4 - 25.12.2022, срок действия договора в соответствии с п. 20.1 - до 30.03.2023.

Согласно п. 1.3 договора содержание и требования к работам изложены в расчете договорной цены (приложение 1 к договору).

В силу п. 1.5 договора стороны наделены правом пересмотреть объем работ в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение сторонами своих договорных обязательств, с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

В ходе выполнения работ возникла необходимость в частичном изменении их объема.

Письмом от 15.12.2022 ООО «Элитстрой» дало согласие на изменение объема работ по договору на сумму 1 378 739,66 руб. без учета НДС.

На основании изложенного сторонами было заключено дополнительное соглашение от 29.12.2022 № 451/ОАЭ-КРАС/22/1/1/5113810 об изменении объёмов работ с учётом внесенных корректировок в проект.

В связи с изменением объема работ были внесены изменения в п. 1.4 договора в части изменения сроков выполнения работ, а именно срок окончания работ был увеличен на пять дней - до 30.12.2022.

По состоянию на 30.12.2022 (срок окончания выполнения работ по договору с учетом сроков, установленных дополнительным соглашением), фактически работы на объекте не были завершены.

ООО «Элитстрой» предоставило ОАО «РЖД» гарантийные письма:

от 25.12.2022 г. со сроком выполнения работ до 31.01.2023;

от 17.02.2023 г. со сроком выполнения работ до 24.03.2023.

При этом по состоянию на 01.04.2023 работы по монтажу на общую сумму 185 718,57 руб. выполнены не были.

В связи с изложенным 03.04.2023 ОАО «РЖД» направило в адрес ООО «Элитстрой» претензию с расчетом неустойки в соответствии с п. 15.2 договора за нарушение сроков выполнения работ.

Все указанные выше документы были приобщены и исследованы на этапе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Как следует из доводов заявителя жалобы, изложенных в дополнительных пояснениях от 12.02.2025, 14.04.2023 ООО «Элитстрой» в адрес заказчика был направлен ответ о несогласии с претензией, штраф не оплачивался. Заказчик, в свою очередь, оставил письмо ООО «Элитстрой» без ответа, на оплате штрафа не настаивал.

Вместе с тем, заказчик - ОАО «РЖД» 15.04.2023 произвел окончательный расчет по договору № 4531/ОАЭ-КРАС/22/1/1 от 08.12.2022, включая оплату гарантийных удержаний, штрафные санкции не удержал, в Арбитражный суд за признанием претензии обоснованной и взысканием штрафных санкций не обращался. В результате указанного 25.04.2023 между ОАО «РЖД» и ООО «Элитстрой» был подписан Акт исполненных обязательств, в котором указано, что «Стороны не имеют взаимных претензий в части исполненных обязательств».

На основании вышеизложенного, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, полагает, что:

-ООО «Элитстрой» нарушен срок монтажа светильников, непредусмотренных изначальной проектной документацией;

-нарушение срока выполнения работ по монтажу светильников обусловлено непосредственно действиями самого заказчика, изменившего требования к характеристикам светильников на стадии исполнения договора;

-претензия ООО «Элитстрой» не признана, и заказчиком не удержана и не взыскана в судебном порядке.

Таким образом, по мнению заявителя жалобы, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют, по мнению ответчика, о незаконности претензии, явившейся основанием для снижения итоговой оценки заявки ООО «Элитстрой» на 5 баллов, и, как следствие, о незаконности действий закупочной комиссии по снижению такого балла.

Указанный довод не нашел своего подтверждения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Проанализировав содержание претензии, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ОАО «РЖД» о том, что претензия от 03.04.2023 № 35ТПО/КрасНГЧ-2 с требованием уплатить неустойку на основании ст. 330, п. 1 ст. 708 ГК РФ, п. 15.2 договора в связи с нарушением сроков сдачи работ, является обоснованной, что повлекло правомерное снижение баллов, присвоенных заявке участника закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Довод Красноярского УФАС России о том, что просрочка выполнения работ вызвана невозможностью поставить светильники определенной марки, противоречит гарантийному письму ООО «Элитстрой» от 17.02.2023 (имеется в материалах дела, приложение № 11 к заявлению).

Так, согласно условиям договора от 08.12.2022 № 4531/ОАЭ-КРАС/22/1/1 срок окончания выполнения работ по договору в соответствии с п. 1.4. договора - 25.12.2022.

Дополнительным соглашением в связи с изменением объема работ срок выполнения по договору продлен до 30.12.2022. Согласие ООО «Элитстрой» на изменение условий договора и установление нового срока выполнения работ зафиксировано в письме от 15.12.2022 (приложение № 9 к заявлению).

По состоянию на 30.12.2022 фактически работы на объекте завершены не были. В связи с этим ООО «Элитстрой» направило в адрес ОАО «РЖД» гарантийные письма:

от 25.12.2022 со сроком выполнения работ до 31.01.2023;

от 31.01.2023 со сроком выполнения работ до 20.02.2023;

от 17.02.2023 со сроком выполнения работ до 24.03.2023.

Как следует из гарантийного письма от 17.02.2023, общество с ограниченной ответственностью «Элитстрой» просило подлить сроки сдачи выполненных работ на вышеуказанном объекте в связи с невозможностью оформления заказа на изготовление алюминиевой остекленной перегородки до завершения полного комплекса отделочных работ, т.к. перегородка согласно проектной документации окрашивается в темно-серый цвет, срок изготовления увеличивается, гарантируем выполнение всех работ по вышеуказанному Договору, с учетом заключенного Дополнительного соглашения, в срок до 24 марта 2023 года».

Таким образом, как указано самим ООО «Элитстрой», задержка в выполнении работ вызвана длительным изготовлением алюминиевой перегородки, а не невозможностью поставить светильники согласованной в дополнительном соглашении марки.

ОАО «РЖД» по просьбе ООО «Элитстрой» продлило срок выполнения работ до 24.03.2023.

Таким образом, заказчик неоднократно продлял согласованный дополнительным соглашением срок выполнения работ (30.12.2022).

В общей сложности такое продление составило три месяца (24.03.2023), что свидетельствует о заинтересованности ОАО «РЖД» в надлежащем исполнении договора и действиях Заказчика в интересах Исполнителя.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской федерации подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Таким образом, поведение подрядчика, содержание его гарантийных писем, положения статьи 708 Гражданского кодекса Российской федерации свидетельствуют об обоснованности выставленной претензии от 03.04.2023.

Кроме того, об обоснованности выставленной претензии свидетельствует тот факт, что ООО «Элитстрой» не воспользовалось положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской федерации.

Согласно пункту 1, пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО «Элитстрой» в процессе выполнения работ не уведомляло Заказчика о необходимости приостановки работ, о чем свидетельствует предоставленная антимонопольным органом переписка и имеющиеся в материалах дела гарантийные письма.

В связи с изложенным, ОАО «РЖД» имело все основания полагать, что у ООО «Элитстрой» отсутствуют как сложности в исполнении договора, так и уважительные причины, связанные с просрочкой выполнения работ.

При этом, антимонопольным органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства:

необоснованного изменения условий договора в части марки поставляемого товара (не представлены сметная документация и проект на капитальный ремонт по объекту);

заблаговременного приобретения ООО «Элитстрой» первоначально согласованного товара;

невозможности поставки согласованного дополнительным соглашением товара в установленный срок.

Доводы заявителя жалобы о том, что просрочка выполнения работ вызвана уважительными причинами, не подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, напротив опровергаются гарантийными письмами и положениями Гражданского кодекса Российской федерации.

Кроме того, материалы, приобщенные к письменным пояснениям Красноярского УФАС России от 12.02.2025, не были представлены при рассмотрении дела судом первой инстанции. Невозможность предоставления указанных доказательств в соответствии с положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом не обоснована.

В отношении довода заявителя жалобы о том, что ОАО «РЖД» не обращалось в суд по факту неисполнения претензионных требований, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указанное является его правом, но не обязанностью. Факт того, что Заявитель не воспользовался указанным правом, не свидетельствует о необоснованности выставленной претензии.

Учитывая, что исходя из документации (п. 3 приложения № 1.4) факт неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств в рамках спорного Критерия может подтверждаться не только вступившим в законную силу судебным актом, но и обоснованной выставленной претензией, заказчиком обосновано были снижены баллы, присвоенные заявке ООО «Элитсрой».

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 02 октября 2017 года N 309-КГ17-7502).

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного от 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022)).

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что вышеуказанный спорный критерий оценки заявок установлен в закупочной документации во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ и подпункта 11 пункта 209, подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке, применяется ко всем участникам закупок в равной мере.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика. Такой критерий позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок; применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Данный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Между тем, такие обстоятельства антимонопольным органом и судами не установлены.

Кроме того, участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции обосновано учтена правовая позиция, изложенная в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, согласно которой использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Как правильно посчитал суд первой инстанции, установленный обществом порядок оценки, является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Закон N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и Положения о закупке, разработанного самостоятельно.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что при установлении данного критерия и порядка оценки обществом не допущено нарушений действующего законодательства, в связи с чем, удовлетворил заявленные требования.

Выводы суда первой инстанции согласуются с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243, от 02 октября 2017 года N 309-КГ17-7502, от 10 марта 2022 года N 305-ЭС21-21513, а также сложившейся судебной практикой относительно установленного филиалами ОАО "РЖД" в закупочной документации аналогичного критерия оценки в иных субъектах Российской Федерации в соответствии с Положением о закупке ОАО "РЖД".

Суд апелляционной жалобы также считает необходимым отметить, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции по аналогичному делу между теми же сторонами (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.03.2025 по делу №А33-36892/2023) и признаны несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителем не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «05» августа2024 года по делу № А33-27092/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

М.Ю. Барыкин

Д.В. Юдин