АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск

13 июля 2023 года № Ф03-2062/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.

судей Кондратьевой Я.В., Яшкиной Е.К.,

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 04.07.2023,

от ответчика: представителей ФИО2, ФИО3 по доверенности от 10.10.2021 № 19/2021,

от ПАО «Сбербанк России»: представителя ФИО4 по доверенности от 02.06.2022 № ДВБ/369-ДТЛ,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества «Аэровокзал Южно-Сахалинск», общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68», публичного акционерного общества «Сбербанк России»

на решение от 21.11.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2023

по делу № А59-6562/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 693000, <...>)

к акционерному обществу «Аэровокзал Южно-Сахалинск» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 693014, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, д. Аэропорт)

третьи лица: публичное акционерное общество «Сбербанк России» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 117312, <...>), общество с ограниченной ответственностью «ГрейХаус» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 195030, г. Санкт-Петербург, муниципальный округ Ржевка вн. тер. г., ул. Коммуны, д. 59, лит. А, оф. 7), общество с ограниченной ответственностью Проектный институт «Красаэропроект» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 660135, <...>)

о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту № 26-АЭРО/2017/156 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск» от 25.09.2017 в размере 49 437 936 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» (ООО «СМК № 68», истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Аэровокзал Южно-Сахалинск» (АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», ответчик) о взыскании 49 437 936 руб. задолженности по контракту.

Определениями суда от 03.02.2021, 21.04.2021, 24.06.2022 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Сбербанк России» (ПАО «Сбербанк России»), временный управляющий ООО «СМК № 68» ФИО5, общество с ограниченной ответственностью «ГрейХаус» (ООО «ГрейХаус»), общество с ограниченной ответственностью ПИ «Красаэропроект» (ООО ПИ «Красаэропроект»).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 21.11.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2023, в удовлетворении иска отказано.

ООО «СМК № 68», АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» и ПАО «Сбербанк России» обжаловали состоявшиеся судебные акты в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа.

АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в жалобе просит изменить мотивировочную часть апелляционного постановления, касающуюся вывода относительно полномочий ООО «ГрейХаус» в соответствии с договором от 25.02.2019 № о04-АЭРО/2019. Полагает, что вывод апелляционного суда в абзаце 5 на странице 9 постановления не относится к предмету спора и приводит к расширительному толкованию полномочий ООО «ГрейХаус», поскольку фактически предоставляет последнему право самостоятельно определять перечень действий, которые могут совершаться исполнителем исходя из критерия необходимости, и могут повлечь злоупотребление ООО «ГрейХаус» своими правами.

ООО «СМК № 68» в жалобе просит отменить решение от 21.11.2022 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2023 и принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «СМК № 68».

В обоснование указывает, что необходимость проведения дополнительного объема работ может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения,; истцом представлены доказательства необходимости проведения спорных работ: выписки из журналов производства работ с отметками заказчика о необходимости в их проведении в виду внесённых изменений в проектную и рабочую документацию, акты КС-2, исполнительная документация на спорные работы. По результатам проведения дополнительных работ достигнут конечный результат, получено заключение Главгосэкспертизы о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Оспаривает выводы судов об отсутствии права подрядчика руководствоваться проектной документацией 2020 года, не утвержденной и не выданной в производство работ в установленном порядке, и об отсутствии у ООО «Грейхаус» полномочий по выдаче рабочей документации, поскольку:

- судами неправильно истолкованы условия договора № GH2019-01 от 25.02.2019 (пункты 7.1, 7.8, приложения А, В); полномочия ООО «Грейхаус» не ограничивались исключительно надзором выполнения работ, оно управляло процессом строительства и координировало работы, внедряло дополнительные проектные решения, могло подписывать документацию в производство работ и принимало работы от имени заказчика;

- на основании доверенности № 02/2020 от 30.01.2020 ООО «Грей Хаус» вправе осуществлять технический контроль и надзор за выполнением работ генеральным подрядчиком и/или подрядчиками и координация его деятельности; выдавать проектно-сметную документацию в производство работ;

- по итогам совместного совещания с участием представителей Министерства транспорта и дорожного хозяйства Сахалинской области, ООО «СМК № 68», АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», технического заказчика - ООО «Грейхаус», ответчику поручено передать проектно-сметную документацию, прошедшую повторную экспертизу, в производство работ ООО «СМК № 68», в срок до 01.06.2020. Приводит таблицу сравнения видов работ.

ПАО «Сбербанк России» в своей жалобе просит отменить решение от 21.11.2022 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2023 с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Приводит доводы о неверной оценке судами доказательств, подтверждающих согласование выполнения спорных работ (письма № 1.3-128 от 11.04.2018 и № 160-СА от 12.04.2018, № ЮС-351 от 28.03.2020, № 289 от 07.04.2020, № 1178 от 16.06.2020, № 457 от 20.07.2020 и протоколом № 45 от 25.03.2020, № 457 от 20.07.2020, № 289 от 07.04.2020, № ЮС-351 от 28.03.2020, сопроводительное письмо № 1178 от 16.06.2020, протокол совещания при Правительстве Сахалинской области от 15.01.2019, протокол № 45 от 25.03.2020), доводы о наличии у ООО «Грейхаус» полномочий на выдачу проектно-сметной документации в производство.

В рассматриваемом споре сложилась ситуация, когда заказчик фактически согласовал выполнение дополнительных работ, подрядчик их выполнил, но не получил оплату, при условии, что результат работ не демонтирован и имеет для заказчика потребительскую ценность, эксплуатируются. В этой связи полагает, что, исходя из заявленного требования, суды должны рассмотреть иск с позиции возврата неосновательного обогащения.

АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» представило отзывы на кассационные жалобы ООО «СМК № 68» и ПАО «Сбербанк России».

В судебном заседании суда округа представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.

В ходе кассационного производства до рассмотрения кассационных жалоб по существу АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» заявило отказ от кассационной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 282 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции прекращает производство по кассационной жалобе, если после принятия кассационной жалобы к производству суда от лица, ее подавшего, поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ отказ от кассационной жалобы принимается судом, если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» разъяснено, что по смыслу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд должен проверить ходатайство об отказе от иска на предмет наличия противоречий закону или нарушений прав других лиц, в том числе путем оценки доводов и возражений сторон.

В пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» разъяснено, если в соответствии со статьей 62 АПК РФ в доверенности специально оговорено право представителя на обжалование судебного акта, то такой представитель также вправе отказаться от кассационной жалобы.

Ходатайство об отказе от кассационной жалобы подписано представителем АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», действующим на основании доверенности от 10.10.2021 № 19/2021 сроком действия 3 года, в которой содержится полномочие на обжалование судебного акта арбитражного суда. Ходатайство поддержано в судебном заседании 12.07.2023.

Поскольку отказ от кассационной жалобы не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, суд кассационной инстанции считает возможным принять отказ АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» и на основании статьи 282 АПК РФ прекратить производство по ней.

Госпошлина по кассационной жалобе в размере 3 000 руб., уплаченная АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» по платежному поручению от 18.04.2023 № 1079, подлежит возврату из федерального бюджета на основании части 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законность судебных актов проверяется судом округа по доводам кассационных жалоб ООО «СМК № 68» и ПАО «Сбербанк России».

Как установлено судами и следует из материалов дела, 25.09.2017 между АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» (заказчик) и ООО «СМК № 68» (подрядчик) заключен контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск» № 26-АЭРО/2017 (контракт), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его. Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Срок выполнения работ с момента его заключения не позднее 30.11.2019 (пункт 11.1 контракта).

Цена контракта определена в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от 01.09.2017 № ПРЕ1 и составляет 6 700 000 000 руб., в том числе НДС 18 % 1 022 033 898,31 руб.; является твердой, определяется на весь срок действия контракта, и не подлежит изменению в ходе его исполнения. При выполнении дополнительного объема работ заказчик по соглашению с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 % цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (пункты 12.1, 12.2).

В соответствии с пунктами 12.1, 12.3 контракта оплата выполненных работ осуществляется на основании подписанных заказчиком и подрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), надлежаще оформленных подрядчиком счета и счета-фактуры (при наличии), сформированных на основании ведомости объемов и стоимости работ. Акты выполненных работ (формы КС-2) составляются на основании выполненных объемов работ по журналу учета выполненных работ (формы КС-6а) в пределах цены контракта, указанной в пункте 12.1 контракта.

Непредвиденные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком и подрядчиком. Оплата непредвиденных работ производится за счет средств контракта, предусмотренных по статье «Непредвиденные работы». При недостатке средств на непредвиденные работы в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение таких работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ. Заказчик оплачивает произведенные подрядчиком непредвиденные работы и затраты в пределах резерва средств сметы стоимости работ. При расчетах между заказчиком и подрядчиком неподтвержденная часть вышеуказанных затрат подрядчику не оплачивается. В случае отсутствия такого подтверждения цена контракта уменьшается на сумму неподтвержденных затрат из средств резерва на непредвиденные работы и затраты. Подрядчик, приступивший к выполнению дополнительных работ без получения особого распоряжения заказчика об их выполнении, а равно при отсутствии его согласования в сметной стоимости таких работ, несет соответствующие предпринимательские риски и не может претендовать на оплату таких работ в соответствии с настоящим контрактом (пункт 12.6 контракта).

Дополнительными соглашениями от 18.03.2019 № 3, от 23.12.2019 № 10 изменена цена контракта в связи с увеличением ставки НДС до 20 % с 01.01.2019 и с учетом откорректированных локальных сметных расчетов № 01-03-01 «Вынос электрооборудования и кабельных линий из зоны строительства» и № 02-01-23/1 «досмотровое оборудование, здание аэровокзала», увеличение к первоначальной цене контракта составило 9,9 %.

Письмом от 28.03.2020 № ЮС-351 ООО «ГрейХаус» направило заказчику и подрядчику последнюю версию сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России».

С письмом от 07.04.2020 № 289 заказчиком подрядчику направлено экспертное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» для дальнейшего руководства в работе.

ООО «СМК № 68» направило заказчику для проверки акты о приемке выполненных работ КС-2 №№ 1 - 31, с указанием на то, что на основании полученного от ООО «Грейхаус» комплекта документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России», им выбраны ранее выполненные, но не закрытые ввиду отсутствия сметной документации работы (письмо от 16.04.2020 № 721).

АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в письме от 29.05.2020 отказало в предоставлении подрядчику проектно-сметной документации к контракту, получившей положительное заключение государственной экспертизы, поскольку с учетом заключенных к контракту дополнительных соглашений его итоговая стоимость увеличена на 9,94 %, в связи с чем оплата по обновленным локально-сметным расчетам производиться не будет. Подрядчик может реализовывать только проектные решения, получившие положительной заключение экспертизы в 2017 году.

ООО «СМК № 68» просило заказчика оплатить выполненные и предъявленные к оплате работы по актам формы КС-2 письмом от 16.04.2020, направив акты №№ 1 - 21 от 20.07.2020. Заказчиком предъявлены замечания к указанным актам (письмом от 27.07.2020 № 554).

Впоследствии 02.10.2020 сторонами подписано соглашение о расторжении контракта.

Полагая, что заказчик не оплатил дополнительно выполненные работы по контракту, ООО «СМК № 68» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости работ по актам №№ 1, 5 - 21 от 20.07.2020.

Правоотношения сторон, с учетом государственного финансирования объекта строительства, квалифицированы судами, как регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Отказывая в удовлетворении иска, суды руководствовались статьями 709, 743, 763 ГК РФ, статьями 3, 34, 95 Федерального закона № 44-ФЗ, исходили из того, что подрядчик не имел права руководствоваться проектной документацией 2020 года, не утвержденной и не выданной в производство работ в установленном порядке, как и рабочей документацией, не соответствовавшей утвержденной заказчиком проектной документации; приступил к выполнению работ в отсутствие необходимого согласования их стоимости и дополнительного соглашения; работы не приостанавливал, учитывая, что цена контракта является твердой и включает все расходы на строительство объекта.

Доказательств того, что без выполнения указанных работ подрядчик не мог приступать к другим работам либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, в материалы дела не представлено. Необходимость немедленных действий по выполнению спорных работ по материалам дела не подтверждена.

Суд округа не усматривает оснований для отмены судебных актов по доводам поданных жалоб.

Истец и третье лицо – податели жалоб, настаивают на том, что спорные работы являются дополнительными.

После подписания контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, в процессе его исполнения может быть выявлена необходимость выполнения дополнительных работ. Это связано со спецификой строительных работ и учитывалось судами первой и апелляционной инстанций.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Закон разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду работ подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения исходя из конкретных обстоятельств дела.

Как указывал истец в пояснениях от 22.06.2021, согласно акту № 1 от 20.07.2020 к приемке предъявлены работы: срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий с применением импортных фрез при ширине фрезерования до 1300 мм, толщина слоя до 20 см, перевозка грунтов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние 1 класс груза до 10 км. Вместе с тем, изначально проектной документацией предусмотрены: срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий с применением импортных фрез при ширине фрезерования до 1300 мм, толщина слоя до 10 см, перевозка грунтов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние 1 класс груза до 30 км. По акту № 6 выставлен увеличенный объем применяемого материала. По акту № 7 выставлен увеличенный объем применяемого материала – трубы. По акту № 10, 11 – произведена замена материала. По акту №12, 13 – изменено техническое решение по щитам (согласно рабочей документации), в связи с чем, увеличилась стоимость оборудования. По акту № 14, 15 – в связи с заменой материала изменился порядок выполнения работ по гидроизоляции. По акту № 17 – увеличено проектное количество работ по укладке кабеля.

Согласно представленной истцом в материалы дела пояснительной записке по акту № 1 откорректированы в сторону увеличения объемы по демонтажу покрытий, по акту № 7 – объемы материалов отсутствуют в первичной смете, по акту № 8 – увеличился тоннаж металлоконструкций лестниц, по акту № 10 – в связи с корректировкой работ сметная документация приведена в соответствие с рабочей документацией, по акту № 12 – первоначально работы не включены в рабочую документацию, внесены в новую смету, по акту № 14 – заменен гидроизоляционный материал, по акту № 16 – добавлен объем земляных работ, неучтенный в первоначальной смете, по акту № 17 – в связи с изменением трассировки прокладки кабеля и заменой марки кабеля данные объемы внесены в новую смету, по акту № 18 – добавлен объем земляных работ, неучтенный в первоначальной смете, по акту № 20, 21 – объему пусконаладочных работ не учтены в первоначальной смете.

Таким образом, как следует из установленных судами обстоятельств, спорные работ связаны с увеличением объемов работ и заменой материалов, уже предусмотренных контрактом и проектной документацией, с учетом чего в судебных актах сделаны обоснованные выводы о том, что спорные работы не являются дополнительными.

Оснований для несогласия с данным выводом судов у кассационного суда не имеется.

Судами также не установлено оснований для взыскания стоимости спорных работ как дополнительных.

Как следует из судебных актов, цена контракта является твердой, включает все расходы на строительство объекта.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, перечисленных в данной статье. При этом в статье 95 установлены основания, при наличии которых закон допускает такое изменение.

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В пункте 12 Обзора указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона № 44-ФЗ. В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Условиями оплаты дополнительных работ являются необходимость их выполнения, уведомление об этом заказчика, согласование дополнительного объема, видов и стоимости работ с заказчиком.

Формой согласия с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ, части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ может являться дополнительное соглашение к договору. В любом случае подтверждением одобрения заказчика на изменение условий договора может быть только явное и утвердительное его согласие, выраженное в письменной форме.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Суды, проверив надлежащее соблюдение требований закона и условий контракта по согласованию с заказчиком дополнительных работ, установили, что подрядчик до получения от заказчика соответствующего согласования производство работ не приостановил; необходимость совершения немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, не доказана; дополнительное соглашение на выполнение спорных работ не заключено.

Ссылка истца и третьего лица ПАО «Сбербанк» на потребительскую ценность работ и их использование заказчиком правового значения не имеет при наличии специального регулирования порядка оплаты дополнительных работ, предусматривающего совокупность условий: необходимость выполнения работ и согласование их выполнения с заказчиком.

Отклоняя возражения истца относительно согласования ответчиком выполнения спорного объема работ путём выдачи «в производство работ» рабочей документации и направлением в его адрес новой проектно-сметной документации, суды учитывали следующее.

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1 статьи 748 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно статье 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Как установлено судами, 25.02.2019 между АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» и ООО «ГрейХаус» (исполнитель) заключен договор № GH2019-01, по которому исполнитель обязался оказать заказчику услуги, указанные в приложении А к договору. Из проведенного судами анализа приложения А к договору следует, что исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по управлению процессом строительства, осуществления общей координации и контроля строительных работ, выполняемых генеральным подрядчиком, на что прямо указано в пункте 1 приложения А к договору между АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» и ООО «ГрейХаус».

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Апелляционным судом с применением статьи 431 ГК РФ сделан вывод об осуществлении ООО «ГрейХаус» в рамках указанного договора с АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» только надзора и контроля выполняемых подрядчиком работ по контракту. ООО «ГрейХаус» не выдавало подрядчику обязательных для производства работ указаний, не изменяло рабочую либо проектную документацию по собственной инициативе.

В этой связи судом апелляционной инстанции, исходя из условий договора между АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» и ООО «ГрейХаус», обоснованно отклонены доводы ООО «СМК № 68» о том, что ООО «ГрейХаус», выполняющее функции строительного надзора, выставляло подрядчику обязательные для исполнения требования, в том числе о выполнении спорных работ.

Переписка сторон, протоколы совещаний, отметки в производство работ, сделанные техническим заказчиком в рабочей документации, выдача новой проектно-сметной документации, по оценке судов, не подтверждают согласование заказчиком спорных работ, поскольку из них не усматривается, что заказчик выразил прямое согласие на выполнение истцом перечисленного объема работ и согласился с предложенной стоимостью работ, выразив намерение произвести оплату, в том числе с учетом ограничений в вопросах увеличения цены контракта.

Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие, по оценке судов, наличие такого одобрения не подтверждено.

Вывод о согласовании дополнительных работ либо отсутствии такого явного согласия основывается на результатах совокупной оценки доказательств в каждом конкретном деле и касается фактической стороны спора. Суд округа не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Доводы жалоб о неверной оценке судами доказательств, подтверждающих согласование выполнения спорных работ (письма № 1.3-128 от 11.04.2018 и № 160-СА от 12.04.2018, № ЮС-351 от 28.03.2020, № 289 от 07.04.2020, № 1178 от 16.06.2020, № 457 от 20.07.2020 и протоколом № 45 от 25.03.2020, № 457 от 20.07.2020, № 289 от 07.04.2020, № ЮС-351 от 28.03.2020, сопроводительное письмо № 1178 от 16.06.2020, протокол совещания при Правительстве Сахалинской области от 15.01.2019, протокол № 45 от 25.03.2020) отклоняются как выражающие несогласие с произведенной судами оценкой, что не способно повлечь отмену судебных актов в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 150 282, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ акционерного общества «Аэровокзал Южно-Сахалинск» от кассационной жалобы на мотивировочную часть постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2023 по делу № А59-6562/2020 Арбитражного суда Сахалинской области.

Прекратить производство по кассационной жалобе.

Возвратить акционерному обществу «Аэровокзал Южно-Сахалинск» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 18.04.2023 № 1079 за рассмотрение кассационной жалобы.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение от 21.11.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2023 по делу № А59-6562/2020 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68», публичного акционерного общества «Сбербанк России» оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова

Судьи Я.В. Кондратьева

Е.К. Яшкина