РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-233199/24-130-1015

16 января 2025 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 января 2025года

Полный текст решения изготовлен 16 января 2025 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповым Р.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО "Охранная фирма Ягуар" (662541, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 04.12.2002, ИНН: <***>) к ФАС России (123001, <...> Д. 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) о признании незаконным решения № 223ФЗ-28/РНП24 от 25.07.2024 года.

третье лицо: ОАО «РЖД»

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 02.09.2024 года)

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 16.12.2024 года)

от третьего лица: ФИО3 (паспорт, доверенность от 27.04.2023 года)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Охранная фирма Ягуар" (далее — заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения № 223ФЗ-28/РНП24 от 25.07.2024 года..

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо озвучило позицию по спору.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Часть 2 статьи 5 Закона о закупках содержит закрытый перечень оснований для включения в Реестр сведений об участниках закупок, поставщиках.

Так, включению в Реестр подлежат сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках) договоры с которыми расторгнуты по причине одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

Пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством РФ, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках, в пределах своей компетенции.

Перечень сведений, включаемых в РНП, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение РНП, порядок ведения РНП устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденный постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках (далее — Постановление № 1211), в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган сведения, предусмотренные пунктами 3-8 перечня сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень), утвержденный Постановлением № 1211, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках, или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, сведения, предусмотренные пунктами 3-5 Перечня.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13).

В адрес ФАС России поступили сведения от ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) в соответствии со статьей 5 Закона о закупках, Постановлением № 1211 сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД» от 22.06.2023 (протокол №13)) (далее - Положение о закупке).

Как установлено судом, Заказчиком 23.12.2022 на сайте оператора электронной площадки ООО «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru) (далее - Оператор) размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 2325/ОКЭ-ЦМ/22 на право заключения договора оказания услуг по осуществлению мер, направленных на сохранность материального имущества, находящегося на территориях и внутренних помещениях Западно-Сибирской дирекции (далее - Документация, Конкурс).

Начальная (максимальная) цена договора — 125 949 559,68руб.

Согласно протоколу подведения итогов Конкурса от 03.02.2023 № 2325/ОКЭ-ЦМ/22/2 победителем Конкурса признан Заявитель с предложением о цене договора в размере 100 788 904,32 руб. без НДС.

По результатам Конкурса между Заказчиком и Заявителем заключен договор от 02.03.2023 № 2325/ОКЭ-ЦМ/22/1/1 (далее - Договор) на оказание услуг по осуществлению мер, направленных на сохранность материального имущества, находящегося на территориях и внутренних помещениях Западно-Сибирской дирекции (далее — Услуги).

Согласно пункту 1.3 Договора срок оказания услуг по Договору начинается с даты заключения Договора по 31.05.2024.

В соответствии с пунктом 1.7 Договора Услуги оказываются Исполнителем в соответствии с должностной инструкцией частного охранника, утвержденной по форме приложения № 3 к Договору (далее — Должностная инструкция), а также инструкцией по организации пропускного и внутриобъектового режимов по форме приложения № 2 к Договору.

Пунктом 4.1.2 Договора установлено, что Исполнитель обязан осуществлять охрану имущества Заказчика от противоправных посягательств в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническим заданием Документации, Должностной инструкцией, а также условиями Договора.

В соответствии с пунктами 4.1.9, 4.1.13 Договора Исполнитель обязан экипировать своих сотрудников форменной одеждой, необходимыми средствами связи и спецсредствами, а также обеспечить наличие у сотрудников удостоверений частного охранника и личных карточек охранника, выданных уполномоченным органом в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4.5.1 Договора установлено, что Заказчик имеет право осуществлять контроль за выполнением Исполнителем условий Договора, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность, и требовать представления Исполнителем документов, необходимых для проверки выполнения условий Договора.

В соответствии с пунктом 10.3 Договора расторжение Договора по инициативе Заказчика осуществляется путем направления Заказчиком письменного уведомления об этом Исполнителю не позднее, чем за 30 (тридцать) календарных дней до даты расторжения Договора. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении о расторжении Договора.

Пунктом 10.5 Договора установлено, что Заказчик в случае расторжения Договора (отказа от исполнения настоящего Договора) по причинам, связанным с ненадлежащим выполнением Исполнителем условий настоящего Договора, несоответствием Услуг требованиям настоящего Договора, Исполнитель не вправе требовать оплаты за Услуги, оказанные ненадлежащим образом, возместить убытки Заказчика в течение 7 (семи) календарных дней с даты предъявления Заказчиком соответствующего требования.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил сведения и пояснил, что Исполнитель неоднократно нарушал условия оказания Услуг по Договору, в том числе пункты 4.1.2, 4.1.9, 4.1.13 Договора, в связи с чем Заказчиком в адрес Исполнителя неоднократно направлялись претензии от 11.01.2024 № ИСХ-13/ЗСИБ МЧ-4, № ИСХ-14/ЗСИБ МЧ-4, № ИСХ-15/ЗСИБ МЧ-4, от 26.01.2024 № ИСХ-41-ЗСИБ МЧ-3, от 31.01.2024 № ИСХ-92/ЗСИБ МЧ-4, от 07.02.2024 № ИСХ-90/ЗСИБ МЧ-2, от 08.02.2024 № ИСХ-72/ЗСИБ МЧ-1, № ИСХ-72/ЗСИБ МЧ-2, № ИСХ-96/ЗСИБ МЧ-2, от 21.02.2024 № ИСХ-148/ЗСИБ МЧ-4, от 27.02.2024 № ИСХ-156/ЗСИБ МЧ-4, № ИСХ-157/ЗСИБ МЧ-4, от 22.03.2024 № ИСХ- 229/ЗСИБМЧ-4, № ИСХ-790/3-СИБ МЧ-3, от 03.04.2024 № ИСХ-219/3-СИБ МЧ-3, от 12.04.2024 № ИСХ-305/ЗСИБ МЧ-4, от 18.04.2024 № ИСХ-258/3-СИБ МЧ-3 с требованием устранить указанные нарушения.

Заявитель признает факт ненадлежащего исполнения обязательств по Договору.

Кроме того, представители Заказчика сообщили, что по состоянию на 16-17 мая 2024 Исполнитель прекратил оказывать Услуги и все сотрудники охраны выведены с объектов оказания Услуг по Договору, что подтверждается актами проверок Заказчика.

Вместе с тем по состоянию на 30.05.2024 Исполнитель после получения претензий от Заказчика не приступил к выполнению оказания Услуг по Договору, в связи с чем Заказчиком принято решение о расторжении Договора в одностороннем порядке.

Учитывая изложенное, Заказчиком в адрес Заявителя направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Договору от 31.05.2024 № ИСХ-1622/ЗСИБ ТСК ввиду систематического нарушения Исполнителем условий оказания Услуг по Договору.

Представитель Исполнителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что нарушение условий оказания Услуг по Договору связано со сменой директора Исполнителя, препятствующего осуществлению деятельности Исполнителя.

Суд отмечает, что внутренние изменения деятельности организации не могут являться уважительной причиной для неисполнения обязательств по договору, поскольку при заключении договора обязательства возлагаются не на конкретное лицо, а на хозяйствующий субъект.

Комиссия ФАС России, изучив представленные на заседание комиссии материалы, правомерно установила, что Исполнителем ненадлежащим образом исполнены обязательства по Договору, поскольку нарушены условия оказания Услуг, установленные Договором.

При этом в силу положений абзаца третьего пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, Исполнитель несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что Заказчик является Заказчиком, в отношении которого иностранными государствами, совершающим недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические (экономические) санкции.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о наличии правовых оснований для рекомендации ко включению сведений в отношении Заявителя в Реестр.

В связи с изложенным Комиссией ФАС России вынесено Заключение ФАС России, которым рекомендовано включить сведения о Заявителе в Реестр.

По результатам проведения проверки ФАС России издан Приказ ФАС России согласно которому сведения о Заявителе включены в Реестр.

С учетом изложенного, ФАС России действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, решение о включении принято в пределах, возложенных на ФАС России полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках.

Довод Заявителя о том, что «На данный момент в организации заключены договоры на охрану организаций, где имеются требования к антитеррористической защищенности. В случае включения нашей организации в реестр недобросовестных поставщиков, данный договоры потеряют силу, большое количество объектов останется без должной охраны. Под угрозой может оказаться жизнь и здоровье граждан, которые находятся на охраняемых объектах, что противоречит принципам частной охранной деятельности. Территории объектов не будут защищены должным образом от противоправных посягательств» несостоятелен.

Заявителем не представлено документов, подтверждающих заключение данных договоров.

Кроме того, Закон о закупках не содержит нормы, обязывающие заказчиков расторгнуть договор в связи с включением сведений об обществе в Реестр.

Суд отмечает, что Заявитель не лишен возможности участвовать в закупках, проводимых для государственных и муниципальных нужд.

Заключение ФАС России не является окончательным решением о включении сведений о Заявителе в Реестр.

На основании пункта 2.1 Приказа № 164/13 комиссия ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам I проверки сведении комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

Правовая природа заключения сводится к тому, что Заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения Заявителя от заключения договора, носит рекомендательный характер, не затрагивает права и законные интересы Заявителя, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в Реестр, не имеет признаков ненормативного правового акта, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает.

Заключение подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр.

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

Изложенная выше позиция ФАС России подтверждается судебной практикой.

Так, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2018 № 305-КГ18-13119 суд указал следующее: «При этом прекращая производство по заявлению в части признания незаконным заключения комиссии управления об установлении в действиях общества факта уклонения от заключения договоров с предприятием, судебные инстанции, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходили из того, что заключение территориального органа не может быть оспорено в судебном порядке, поскольку представляет собой документ внутриведомственного характера, не порождает для каких-либо субъектов прав и обязанностей, не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и безусловным основанием для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, следовательно, не относится к ненормативным правовым актам.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

При этом само по себе исполнение заявителем ранее заключенных контрактов, о добросовестности заявителя в рамках рассматриваемых правоотношений не свидетельствует.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ООО "Охранная фирма Ягуар" (662541, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 04.12.2002, ИНН: <***>) отказать.

Взыскать с ООО "Охранная фирма Ягуар" (662541, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 04.12.2002, ИНН: <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 47 000 (сорок семь тысяч) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина