АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск

21 июля 2023 года № Ф03-2975/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Филимоновой Е.П., Черняк Л.М.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Вымпел-Проф»: ФИО1, представитель по доверенности от 14.12.2020;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 14.11.2022 № тт/12028/22 (до перерыва); ФИО3., представитель по доверенности от 15.04.2021 № 3/3938 (после перерыва);

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: ФИО4, представитель по доверенности от 05.05.2023 № ДТЦФТО-15/д;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вымпел-Проф»

на решение от 25.01.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2023

по делу № А73-15379/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вымпел-Проф» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 682922, Хабаровский край, р-н им. Лазо, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680030, <...>)

о признании недействительным решения

к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 107174, <...>)

о признании незаконными действий

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вымпел-Проф» (далее – ООО «Вымпел-Проф», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 24.06.2022 № 8 по делу № 027/01/10-1183/2021; о признании действий открытого акционерного общества «Российские железные дороги» нарушающими антимонопольное законодательство.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Дальневосточного территориального центра фирменного транспортного обслуживания (далее – ОАО «РЖД»).

Впоследствии изменено процессуальное положение ОАО «РЖД», которое привлечено к участию в деле в качестве ответчика.

Решением суда от 25.01.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2023, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), по кассационной жалобе общества, полагающего, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 № 16398/2012, указывает на нарушение требований пунктов 7.4 - 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008, поскольку контрольная перевеска производилась ОАО «РЖД» без остановки и расцепки вагонов, порожние вагоны не взвешивались, в связи с чем нарушение порядка контрольных перевесок может привести к получению недостоверных результатов и необоснованного привлечения к ответственности грузоотправителя. По мнению заявителя, ОАО «РЖД» игнорирует обязательный порядок применения метода взвешивания, определенного в пункте 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008.

Считает, что, рассматривая настоящий спор, суды необоснованно сослались на судебные акты по делам №№ А73-19668/2020, А73-19212/2020, А73-19211/2020, А73-20527/2020, А73-19213/2020.

Кроме того, общество настаивает на том, что суды к настоящему спору необоснованно не применили правовой подход, изложенный в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 № 16398/2012, согласно которому Рекомендации МИ 3115-2008 применяют при отсутствии доказательств недостоверности их результата. Таких доказательств недостоверности результатов применения ОАО «РЖД» не представило.

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.2 АПК РФ посредством использования систем веб-конференции, представитель общества поддержал доводы жалобы, дав суду соответствующие пояснения.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве и представитель в судебном заседании доводы кассационной жалобы отклоняют и просят принятые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Представитель ОАО «РЖД» в суде округа просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО «Вымпел-Проф» (грузоотправитель) обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО «РЖД» (перевозчик), выразившемся в отказе от применения методики измерений Рекомендации «Государственная система обеспечения единства измерений. Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем» МИ 3115-2008, утвержденных ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» 30.05.2008 (далее – Рекомендации МИ 3115-2008) при проведении контрольных перевесок переданных к перевозке вагонов.

15.09.2021 УФАС России по Хабаровскому краю возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «РЖД» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Федеральный закон № 135-ФЗ).

15.07.2022 по результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение о прекращении рассмотрения дела № 027/01/10-1183/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «РЖД», в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (пункт 1 часть 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции).

Не согласившись с вышеназванным решением антимонопольного органа и полагая действия ОАО «РЖД» по отказу в применении пункта 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008 незаконными и нарушающими антимонопольное законодательство, ООО «ВымпелПроф» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о соответствии закону принятого антимонопольным органом решения и об отсутствии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Суды исходили из того, что антимонопольным органом не установлены признаки злоупотребления доминирующим положением ОАО «РЖД» путем не применения пункта 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008 в ходе определения массы вагонов при составлении коммерческих актов на выявленные факты превышения грузоподъемности железнодорожных вагонов грузоотправителем – ООО «Вымпел-Проф».

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии с положениями части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии (часть 5).

На основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 2) злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта принимаются во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка).

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке (пункт 12 постановления Пленума ВС РФ № 2).

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке.

К таким нарушениям должны быть отнесены только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам, сам по себе факт доминирования на рынке, равно как и факт нарушения отраслевых норм, не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке.

Поскольку в рассматриваемом случае груз принят к перевозке в международном сообщении, между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой, к отношениям сторон подлежат применению положения Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении (далее – СМГС).

Согласно статье 16 СМГС отправитель обеспечивает правильность сведений и заявлений, указанных им в накладной, и несет ответственность за все последствия от неправильного, неточного или неполного указания этих сведений и заявлений, а также от их внесения в несоответствующую графу накладной.

Перевозчик имеет право проверить, соблюдены ли отправителем условия перевозки и соответствует ли отправка сведениям, указанным отправителем в накладной (параграф 1 статьи 23 СМГС).

В силу параграфа 5 статьи 19 СМГС определение массы груза производится в соответствии с Правилами перевозок грузов (приложение № 1 к СМГС).

Положения пунктов 4.3 и 4.7 данных Правил допускают возможность определения отправителем общей массы груза (брутто), погруженного в вагон, различными способами (как расчетным, так и путем взвешивания) с учетом особенностей груза и технической возможности, если иное не предусмотрено национальным законодательством, действующим в стране отправления груза.

Таким образом, определение массы перевозимого груза производится в соответствии с внутренними правилами, действующими на железной дороге отправления.

Как разъяснено в пункте 6 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2017, при доказывании размера допустимого расхождения массы груза могут использоваться положения Рекомендации МИ 3115-2008 «Государственная система обеспечения единства измерений. Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем», утвержденная ФГУП «ВНИИМС» 30.05.2008, позволяющие установить факт наличия и рассчитать размер недостачи (излишка) массы груза на станциях назначения и в пути следования. При этом стороны не лишены возможности доказывать, что применение названной Рекомендации не является обоснованным.

В Рекомендациях МИ 3115-2008 указаны метод определения массы груза, значения предельных допускаемых погрешностей измерений массы груза, порядок расчета предельных допускаемых расхождений в результатах измерений массы груза на станциях отправления и назначения, порядок определения наличия и расчета размера недостачи (излишка) массы груза на станциях и в пути следования, процедура контроля точности измерений - проведения контрольных перевесок.

Применение установленных Рекомендациями МИ 3115-2008 предельных расхождений результатов определения массы грузов позволяет исключить объективно возникающую разницу в результатах определения массы груза разными способами (взвешиванием и расчетным способом), сопоставить эти результаты между собой и избежать таким образом случаев необоснованного привлечения отправителей к ответственности, обусловленных наличием такой разницы. При этом стороны вправе доказывать, что использование методики, изложенной в этом документе, приводит к ошибочному или недостоверному результату (постановление Президиума ВАС РФ № 16398/12 от 09.04.2013).

При исследовании обстоятельств дела суды установили, что, обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, ООО «Вымпел-Проф» просило провести проверку правомерности неприменения ОАО «РЖД» пункта 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008 в ходе определения массы вагонов при составлении коммерческих актов № ДВС 1928146/938 (вагон № 42282483), № ДВС 1928747/977 (вагон № 42305342), № ДВС 1928191/948 (вагон № 54843941), № ДВС 1928159/943 (вагон № 54846480), № ДВС 1928147/939 (вагон № 54848023), № ДВС 2004800/205 (вагон № 54857487), № ДВС 2004801/206 (вагон № 42000588) на выявленные факты превышения грузоподъемности железнодорожных вагонов грузоотправителем – ООО «Вымпел-Проф». У грузоотправителя имеются основания полагать, что масса тары, указанная на вагонах (по трафарету), не соответствует фактической массе, так как вагоны подвергаются ремонту, модернизации и установке дополнительного оборудования (стойки для перевозки лесопродукции).

Перечисленные в обращении обществом коммерческие акты были составлены ОАО «РЖД» в период декабря 2019 г. – марта 2020 г., в отношении грузов, принятых от грузоотправителя – ООО «Вымпел-Проф», в связи с выявлением фактов превышения грузоподъемности вагонов, допущенных грузоотправителем.

Рассматривая заявленные требования, суды обоснованно исходили из того, что факт превышения фактической массы груза над грузоподъемностью вагона, а также искажения сведений о массе груза в железнодорожной накладной, наличия у перевозчика в связи с этим оснований для составления коммерческого акта подтвержден вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Хабаровского края от 09.02.2021 по делу № А73-19668/2020, от 19.05.2021 по делу № А73-19212/2020, от 15.02.2021 по делу № А73-19211/2020, от 14.05.2021 по делу № А73-20527/2020, от 09.02.2021 по делу № А73-15379/2022 о взыскании неустойки с ООО «Вымпел-Проф», начисленной ОАО «РЖД» по пункту 3 параграфа 3 статьи 16 СМГС за перегруз вагона сверх его грузоподъемности (коммерческие акты № ДВС 1928146/938, № ДВС 1928747/977, № ДВС 1928191/948, № ДВС 1928159/943, № ДВС 1928147/939).

В рассмотренных случаях на станции отправления (Хабаровск-2 Дальневосточной железной дороги), расположенной в Российской Федерации, перевозчиком от грузоотправителя принят к железнодорожной перевозке вагон с грузом (лесоматериалы необработанные - пиловочник) до станции назначения, расположенной в Китае. Масса груза определена грузоотправителем расчетным способом (по обмеру).

Перевозчиком на станции отправления (Хабаровск-2 Дальневосточной железной дороги) при контрольной перевеске вагонов на тензометрических вагонных весах было обнаружено неправильное указание сведений о массе груза в накладной и при этом установлены превышение трафаретной грузоподъемности вагона, составлен коммерческий акт, которым зафиксировано превышение массы груза против указанной в транспортной накладной.

Доводы общества относительно неприменения перевозчиком пункта 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008, то есть методом взвешивания на вагонных весах груженого и порожнего вагона с остановкой и расцепкой, рассмотрены и отклонены в силу следующего.

Положения пункта 7.4. Рекомендаций МИ 3115-2008 применяется с целью достижения минимальной погрешности, что обеспечивает наибольшую достоверность при сравнении массы груза с трафаретной грузоподъемностью вагона для полного исключения возможности пропуска вагонов с превышением грузоподъемности, то есть в случаях, когда при контрольной перевеске масса груза равна грузоподъемности или входит в диапазон значения предельной погрешности.

Более того, в названных Рекомендациях отсутствует запрет перевозчику при определении массы груза использовать иные методы взвешивания вагона (например, во время движения вагона на вагонных весах - тем более, когда такие весы специально предназначены именно для данного метода), с учетом того, что в силу пункта 8.1.1 Рекомендации МИ 3115-2008 вагонные весы для взвешивания в движении включены в перечень средств измерений при определении массы груза, перевозимого железнодорожным транспортом.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, в совокупности и взаимосвязи, приняв во внимание рекомендательный характер пункта 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008, исходя из фактических обстоятельств дела, руководствуясь статьей 10 Закона о защите конкуренции, установив отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства перевозчиком, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о соответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа об отсутствии доказательств нарушения прав и законных интересов общества.

Вопреки доводам кассационной жалобы, не применение пункта 7.4.1 Рекомендаций МИ 3115-2008 само по себе не может расцениваться как злоупотребление доминирующим положением, поскольку необходимо установить всю совокупность юридически значимых обстоятельств, необходимых для квалификации поведения хозяйствующего субъекта как антимонопольного нарушения, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке в одной из соответствующих форм (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение).

Ссылки заявителя жалобы на постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 № 16398/2012, в рамках которого рассмотрен вопрос о взыскании штрафов за перегруз вагонов и искажение сведений в транспортной железнодорожной накладной, не могут быть приняты судом округа, поскольку не опровергают выводы судов двух инстанций о недоказанности антимонопольного нарушения, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке в одной из соответствующих форм. При этом спор о правомерности взимания неустойки за превышение грузоподъемности вагонов выходит за пределы полномочий антимонопольного органа.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Приведенные в кассационной жалобе доводы основаны на ошибочном толковании положений законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, а также направлены на переоценку исследованных судами доказательств, установленных фактических обстоятельств, и сделанных на их основании выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права, в том числе влекущие безусловную отмену судебных актов, не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.01.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2023 по делу № А73-15379/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Т.Н. Никитина

Судьи Е.П. Филимонова

Л.М. Черняк