Арбитражный суд

Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень Дело № А70-8613/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2025 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Черноусовой О.Ю.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационные жалобы Департамента информатизации Тюменской области, государственного казенного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» на решение от 18.09.2024 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) и постановление от 17.01.2025 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А. Лотов А.Н., Сафронов М.М.) по делу № А70-8613/2024 по заявлению Департамента информатизации Тюменской области (625000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) об оспаривании решения.

Другие лица, участвующие в деле: государственное казенное учреждение Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» (625000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Тюмбит-АСУ» (625026, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сенсорика» (625048, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Интербридж Консалтинг» (454091, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>).

В судебном заседании приняли участие представители:

от Департамента информатизации Тюменской области – ФИО2 по доверенности от 09.01.2025;

от государственного казенного учреждения Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» – ФИО3 по доверенности от 06.12.2024;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области –ФИО4 по доверенности от 09.01.2025.

Суд

установил:

Департамент информатизации Тюменской области (далее – департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 21.11.2023 № 072/01/16-32/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Тюменской области «Центр информационных технологий Тюменской области» (далее – учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Тюмбит-АСУ» (далее – ООО «Тюмбит-АСУ»), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Сенсорика» (далее – ООО «Бизнес Сенсорика», общество), общество с ограниченной ответственностью «Интербридж Консалтинг» (далее – ООО «Интербридж Консалтинг»).

Решением от 18.09.2024 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 17.01.2025 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационных жалобах, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, департамент и учреждение, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просят отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателей кассационных жалоб, в действиях департамента и учреждения отсутствует нарушение положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции); закупочная документация содержала достаточную информацию для потенциальных участников о необходимости обладания исключительными или неисключительными правами на программное обеспечение для исполнения условий контрактов; ограничения для участия в спорных закупках любых лиц, обладающих возможностью исполнить контракты, отсутствовали; вывод судов о том, что ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес Сенсорика» могли отказать победителям закупок в заключении договоров либо определить невыгодные для них условия являются необоснованными и недоказанными.

Учреждение также указывает, что выступало заказчиком работ по сопровождению уже созданной системы (с определенными характеристиками и объемом прав на нее), следовательно, повлиять на условия закупок возможности не имело.

В отзыве на кассационные жалобы управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационные жалобы департамента и учреждения – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационные жалобы в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзыве на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения заявления ООО «Интербридж Консалтинг» антимонопольный орган приказом от 30.01.2023 № 12/23 возбудил в отношении департамента, учреждения и ООО «Бизнес Сенсорика» дело № 072/01/16-32/2023 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения указанного дела антимонопольным органом установлено, что в рамках реализации проекта по внедрению информационных систем, автоматизирующих деятельность в сфере образования Тюменской области, в 2016 году управлением государственных закупок Тюменской области (уполномоченный орган) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещены извещение № 0167200003416007100 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по созданию и внедрению автоматизированной информационной системы «Учет питания» (далее – АИС «Учет питания», система) и закупочная документация открытого конкурса.

Согласно описанию объекта закупки в результате создания АИС «Учет питания» заказчику переходит исключительное право на использование созданной системы; информация, накопленная в результате эксплуатации системы, принадлежит заказчику. Исполнитель вправе при оказании услуг использовать принадлежащие исполнителю программы для ЭВМ. Исключительные права на использованные при создании системы программы для ЭВМ и все их составляющие остаются за исполнителем.

По итогам указанного конкурса победителем признано ООО «Бизнес Сенсорика», с которым департаментом заключен государственный контракт от 05.12.2016 № 079/ИС (далее – контракт от 05.12.2016) на выполнение работ по созданию и внедрению АИС «Учет питания»; для создания системы ООО «Бизнес Сенсорика» была использована программа для ЭВМ «Школьные обеды», разработчиком которой является ООО «Тюмбит-АСУ»; между ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес Сенсорика» заключен лицензионный договор от 01.12.2016 № БС201672 о предоставлении обществу следующих неисключительных срочных прав (простой неисключительной лицензии): право на использование программы по ее функциональному назначению, предоставленное с целью передачи указанного права конечным пользователям; право на распространение программы на всей территории Российской Федерации конечным пользователям, приобретающим право на использование программы по ее функциональному назначению; право на переработку (модификацию) программы (без передачи указанного права третьим лицам); право на адаптацию, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

По результатам исполнения контракта от 05.12.2016 между департаментом и ООО «Бизнес Сенсорика» заключен договор неисключительной лицензии от 18.01.2017, по условиям которого департаменту предоставлено право на использование системы без сохранения за обществом права выдачи лицензий другим лицам, за исключением права на модификацию системы.

Впоследствии в интересах департамента были проведены закупки в форме открытых конкурсов (реестровые номера извещений в ЕИС 0167200003417002600, 0167200003418006037, 0167200003419001964) на право заключения контракта на оказание услуг по сопровождению и развитию АИС «Учет питания», победителем которых и исполнителем контрактов являлось ООО «Бизнес Сенсорика».

На участие в электронном аукционе на оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» региональной информационной система в сфере образования Тюменской области (извещение от 29.10.2020 № 0167200003420006415) поступили заявки ООО «Интербридж Консалтинг» и ООО «Бизнес Сенсорика»; победителем данного аукциона признано ООО «Интербридж Консалтинг», с которым заключен контракт от 30.11.2020 № 037-э/ИС.

С 2021 года заказчиком работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания» является учреждение (распоряжение Правительства Тюменской области от 16.01.2012 № 23-рп), в том числе по закупочным процедурам № 0167200003421006670, № 0167200003422000598.

Исполнение контрактов на выполнение работ по сопровождению и развитию АИС «Учет питания», заключенных по результатам вышеуказанных закупочных процедур, осуществляло ООО «Бизнес Сенсорика» как субподрядчик в 2020 году и как подрядчик в 2021-2022 годах.

Обращаясь в антимонопольный орган с заявлением о нарушении департаментом, учреждением и ООО «Бизнес-Сенсорика» статьи 16 Закона о защите конкуренции, ООО «Интербридж Консалтинг» указало, что было вынуждено заключить договоры субподряда с обществом, поскольку иным образом не имело возможности исполнить контракт от 30.11.2020 № 037-э/ИС (закупка № 0167200003420006415); договор субподряда был заключен под угрозой расторжения контракта от 30.11.2020 № 037-э/ИС в одностороннем порядке с последующим внесением сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В ходе рассмотрения дела комиссия управления не установила в действиях указанных лиц нарушений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, но квалифицировала действия департамента и учреждения как нарушающие запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решением управления от 21.11.2023 № 072/01/16-32/2023 действия департамента, выразившиеся в неуказании всех необходимых и существенных требований к участникам закупки № 0167200003420006415 и предстоящим к выполнению работам в части необходимости обладания правом на программу для ЭВМ «Школьные обеды», при полном отсутствии сведений о ней в закупочной документации, а также действия учреждения, выразившиеся в неуказании в закупочной документации №№ 0167200003421006670, 0167200003422000598 требования о необходимости наличия прав на программное обеспечение «Школьные обеды» и невозможности исполнения контракта в отсутствие указанных прав, в том числе невозможности заказчика обеспечить исполнение государственного контракта, что фактически предоставляет ООО «Бизнес Сенсорика» и ООО «Тюмбит-АСУ» возможность осуществлять отбор участников закупок, признаны нарушающими требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на торгах и, как следствие, на рынке выполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) государственной информационной системы АИС «Учет питания».

Не согласившись с указанным решением управления, департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа положениям действующего законодательства и отсутствии нарушений прав и законных интересов департамента.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационных жалоб и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции к функциям антимонопольных органов относится обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

Как разъяснено в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона о защите конкуренции (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и 17.1), иных законодательных актов (например, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений (далее для целей данного раздела – процедуры определения поставщика, процедуры) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе (пункт 37 Постановления № 2).

Судами двух инстанций установлено, что в результате исполнения контракта от 05.12.2016, заключенного между департаментом и ООО «Бизнес Сенсорика», создана АИС «Учет питания», которая является объектом интеллектуальной собственности; в соответствии с условиями данного контракта и договора неисключительной лицензии от 18.01.2017 департамент получил права на использование АИС «Учет питания» по ее функциональному назначению, а также неисключительные права на использование программы для ЭВМ «Школьные обеды» в составе АИС «Учет питания», а общество – исключительные права на АИС «Учет питания», в том числе на модификацию системы и программы ЭВМ «Школьные обеды».

Таким образом, департамент как заказчик по государственному контракту на выполнение работ по созданию и внедрению АИС «Учет питания» приобрел только исключительное право на использование системы (без возможности модернизации системы и передачи прав иным лицам для ее осуществления).

Объектом закупки № 0167200003420006415 являлось оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» региональной информационной система в сфере образования Тюменской области.

Согласно описанию объекта закупки (приложение № 1 к аукционной документации) услуги направлены на поддержание работоспособности системы; оперативное устранение возникающих неисправностей; обеспечение актуального функционала системы путем реализации необходимых доработок и модернизации, их документационное сопровождение, консультации пользователей и администраторов системы.

В разделе 4 «Описание системы» приложения № 1 к аукционной документации указано, что услуги включают в себя нетарифицируемые услуги по сопровождению системы (консультации администраторов системы; поддержание и восстановление работоспособности системы; передача и установка типовых обновлений системы, выпущенных в результате решения инцидентов, обновление документации по типовым обновлениям; администрирование серверного и прикладного программного обеспечения; проведение технического аудита системы не менее 1 раза в течение срока оказания услуг, предоставление заказчику отчета) и тарифицируемые услуги по развитию системы (доработка существующего функционала системы, создание нового функционала системы, настройка и установка нового функционала по заявкам в ИСУП; разработка, доработка (обновление) рабочей, исполнительной и иной документации по системе по заявкам в ИСУП).

Согласно пункту 2.1 проекта контракта (приложение № 2 к аукционной документации) исполнитель должен обладать исключительными правами или неисключительными правами на программное обеспечение, указанное в описании объекта закупки (приложение № 1 к контракту), c возможностью его модификации. Исполнитель до начала оказания услуг должен предоставить заказчику документы, подтверждающие обладание неисключительными правами на использование программного обеспечения.

Участник закупки ООО «Интербридж Консалтинг» обратился с запросом о разъяснении положений документации о закупке, а именно, обладает ли заказчик правами в достаточном объеме для исполнения контракта, в частности, правами на воспроизведение, распространение, а также модификацию настроек программных продуктов, передается ли при исполнении контракта исполнителю исходный код, требуется ли от исполнителя обладание правами на систему, требуется ли от исполнителя обладание какими-либо лицензиями/сертификатами для оказания услуг.

В разъяснениях на запрос департамент указал, что заказчику принадлежат неисключительные права на программное обеспечение, не предусматривающие его модификацию; доступ к исходному коду может быть предоставлен при наличии соответствующих прав у исполнителя; заказчику принадлежат неисключительные права на программы для ЭВМ, включающие право на воспроизведение; права на распространение и модификацию не предусмотрены; исполнитель должен обладать исключительными правами или неисключительными правами на программное обеспечение.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что положения документации о закупке на оказание услуг по сопровождению и развитию АИС «Учет питания» не позволяли всем заинтересованным участникам получить необходимую информацию об объекте закупки с целью оценки возможности исполнения контракта, поскольку не содержали сведений о принадлежности прав на программное обеспечение соответствующим лицам (ООО «Тюмбит-АСУ» и/или ООО «Бизнес Сенсорика»), без заключения соглашений с которыми победитель закупки не имел возможности исполнить контракт с заказчиком; при этом заключение таких соглашений находилось вне контроля заказчика и зависело исключительно от волеизъявления указанных лиц; согласно пояснениям ООО «Интербридж Консалтинг», не опровергнутым департаментом, права на исходный код передавались обществом только с условием работы с системой сотрудников ООО «Бизнес Сенсорика».

В отношении закупок, заказчиком по которым выступало учреждение (извещения № 0167200003421006670, № 0167200003422000598), судами установлено и участвующими в деле лицам не оспаривается, что выполнение тарифицируемых услуг (доработка существующего функционала системы, создание, настройка и установка нового функционала системы) в отсутствие исходных кодов системы было невозможно (аналогично закупке № 0167200003420006415); несмотря на то, что в аукционной документации содержится информация о создании АИС «Учет питания» на базе программного обеспечения «Школьные обеды» (раздел 4 описания объекта закупки), сведения о правообладателях программного обеспечения не указаны; согласно разъяснениям положений извещения об осуществлении закупки № 0167200003422000598 правообладателем программного обеспечения является ООО «Тюмбит-АСУ» (ответ на вопрос № 9).

Проанализировав положения документации о закупках, учитывая, что возможность исполнения контрактов по спорным закупкам напрямую связана с заключением соглашений с правообладателями программного обеспечения, суды пришли к правильному выводу о том, что действия департамента и учреждения по формированию положений документации о закупках (учитывая ограниченные права заказчиков на АИС «Учет питания» и программу для ЭВМ «Школьные обеды», а также необходимость оказания в рамках заключенных контрактов как тарифицируемых, так и нетарифицируемых услуг) не отвечают требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку приводят (могут привести) к существенным ограничениям для участия в закупках всех заинтересованных лиц (в документации отсутствует указание на принадлежность и объем прав на программное обеспечение как заказчика, так и правообладателей) и созданию преимущественных условий для правообладателей программного обеспечения.

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного департаментом требования о признании незаконным оспариваемого решения управления.

Доводы подателей кассационных жалобы, в том числе о наличии в закупочной документации достаточной информации для исполнения условий контрактов, об отсутствии ограничения для участия в спорных закупках любых лиц повторяют их позицию по спору, являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и не опровергают их выводы, сделанные на основании правильного применения норм права к установленным обстоятельствам дела.

Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нарушений положений статьи 288 АПК РФ судами не допущено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.09.2024 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 17.01.2025 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-8613/2024 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий С.Т. Шохирева

Судьи О.Ю. Черноусова

ФИО1