АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, <...>,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Тюмень

Дело №

А70-4400/2025

05 мая 2025 года

Решение в виде резолютивной части вынесено 17 апреля 2025года

Мотивированное решение изготовлено 05 мая 2025 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Болговой К.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ПАО «МегаФон» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН:<***>, ИНН: <***>)

об оспаривании постановления от 25.02.2025 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-53/2025 об административном правонарушении,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ФИО1,

при участии представителей:

от заявителя – не явились, извещены;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 09.01.2025;

от третьего лица – ФИО1 на основании паспорта (в режиме онлайн-заседания);

установил:

ПАО «МегаФон» (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, Управление) об оспаривании постановления от 25.02.2025 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-53/2025 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен ФИО1

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица поддерживает позицию ответчика.

Принимая во внимание положения ч. 4 ст. 137 АПК РФ, учитывая определение от 17.03.2025 по настоящему делу и отсутствие возражений сторон, 17.04.2025 судом было вынесено протокольное определение о завершении предварительного заседания и открытии судебного заседания в первой инстанции для рассмотрения дела по существу.

Судебное разбирательство произведено в отсутствие представителя заявителя, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Представитель заявителя ФИО3, которому обеспечена возможность участия 17.04.2025 в судебном заседании по рассмотрению дела в онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции, подключение к сеансу связи не обеспечил. Установив, что средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, суд считает, что участие в судебном заседании не реализовано представителем заявителя по причинам, находящимся в сфере его контроля, что приравнивается к неявке в суд и не является основанием для отложения судебного заседания по правилам ст. 158 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

22.04.2023 в Управление поступило заявление ФИО1 о рекламном смс-сообщении ПАО «МегаФон» без получения предварительного согласия ФИО1, указывающее на признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления от 01.11.2024 по делу № 072/05/18-443/2024 реклама, содержащаяся в СМС-сообщении, поступившем 22.04.2024 в 13:07 на абонентский номер ФИО1 от абонента «CASH-DA.RU» через SMS-центр следующего содержания «Одобряем онлайн. Заберите 17000 https://Ink.do/sl/iQTTYtU» без предварительного согласия абонента на получение рекламы, была признана ненадлежащей, а именно нарушающей требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон 38-ФЗ).

24.01.2025 должностным лицом Управления в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении № 072/04/14.3-53/2025 по признакам нарушения ч.4.1 ст.14.3 КоАП РФ.

25.02.2025 Управлением вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-53/2025 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 руб.

Общество не согласно с постановлением от 25.02.2025 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-53/2025 об административном правонарушении, в связи с чем 07.03.2025 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением по настоящему делу.

Общество считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку не являлось рекламораспространителем. В обоснование изложенного Общество указывает, что своими действиями только обеспечило подключение заказчика к сети электросвязи для самостоятельной рассылки SMS-сообщений, Общество не несет ответственности за содержание SMS-рассылки, не осуществляет постоянный мониторинг (премодерацию) SMS-рассылок, размещаемых заказчиком посредством интерфейса, а также не несет ответственности за наличие согласия пользователей на получение рекламы при размещении SMS-рассылки среди пользователей из базы заказчика.

Общество также считает необоснованным назначение административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Управление возражает против удовлетворения заявленных требований, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным по доводам, изложенным в нем и отзыве

Исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи.

Согласно ст. 3 Закона 38-ФЗ, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Указанное выше СМС-сообщение обоснованно признано Управлением в качестве рекламы, поскольку оно направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона № 38-ФЗ возлагается на рекламораспространителя.

В соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Особенности распространения рекламы в виде SMS-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон № 126-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ).

Согласно пп. 3 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Управлением установлено, что согласие абонента ФИО1 на получение SMS-сообщения рекламного характера не было получено в установленном порядке.

Доводы заявителя о том, что ФИО1 выразил согласие на обработку персональных данных и получение материалов рекламного характера, в том числе получения смс-сообщений, при заполнении электронной формы на сайте https://cash-da.ru/, судом не принимаются.

Факт направления заявки путем заполнения стандартной формы не подтверждает согласия на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление пользователя исключительно на получение услуг, связанных с получением займа, при этом согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайте вынуждают его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение рекламных уведомлений в целях получения желаемых услуг.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что не является ее субъектом, поскольку не является рекламораспространителем. Общество указывает, что не определяет содержание сообщений и круг лиц-получателей сообщений, у Общества отсутствует возможность осуществления проверки согласия абонента на получение рекламы, такая обязанность на Общество не возложена, действия, направленные на распространение рекламы или на формирование текста SMS-сообщения Обществом не совершались.

Доводы заявителя не принимаются судом по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по факту распространения спорного SMS-сообщения рекламного характера Управление признало ПАО «МегаФон», ООО «Скартел», ООО «АйДиджитал», ООО «Фирано Финанс» и индивидуального предпринимателя ФИО4 в качестве рекламораспространителей.

Пунктом 2 договора от 20.10.2014 №14-6900 (далее – договор), заключенного между ООО «Скартел» (Оператор) и ПАО «МегаЛабс» (Партнер), предусмотрено, что Оператор обязуется по заявкам Партнера оказывать Партнеру услуги по предоставлению доступа к интерфейсу для целей размещения мобильной рекламы и/иди информационных материалов по базе клиента среди абонентов с помощью каналов коммуникации.

В пункте 1 договора стороны определили, что Клиент - это юридическое лицо, заключившее договор с Партнером на размещение информационных материалов или мобильной рекламы через интерфейс посредством сетей подвижной связи. База Клиента - это перечень абонентов, давших согласие Клиенту на получение мобильной рекламы и информационных сообщений среди которых размещается мобильная реклама и/или информационные материалы посредством интерфейса. Мобильная реклама - это информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, распространяемая в сети связи Оператора посредством отправки сообщений абонентам, USSD/SMS-аттачей или иным способом, согласованном cторонами.

Согласно п.3.1 договора, при возникновении у Партнера необходимости в получении услуг по размещению мобильной рекламы и/или информационных материалов по базе Клиента Партнер направляет Оператору заявку.

Согласно п.3.2 договора, Оператор направляет Партнеру ответ о принятии Заявки, либо сообщает Партнеру о невозможности оказания услуг.

Согласно п.5.1.4 договора, Партнер обязуется, что мобильная реклама и/или информационные материалы соответствуют требованиям действующего законодательства РФ; содержать точную, полную и достоверную информации; не нарушать интеллектуальные права (авторские и/или смежные права) третьих лиц и/или права третьих лиц на средства индивидуализации.

Стороны определили, что Партнер обязан, распространять мобильную рекламу, соответствующую требованиям действующего законодательства РФ о рекламе, Партнер обязуется по требованию Оператора предоставлять согласия Абонентов, Абонентские номера которых указаны в Интерфейсе в качестве получателей (п.5.1.6, п.5.1.8 договора).

01.05.2021 между ООО «Скартел», ПАО «МегаЛабс» и ПАО «МегаФон» было заключено Соглашение о передаче прав и обязанностей по договору от 20.10.2014 №14-6900, по условиям которого все права и обязанности ПАО «МегаЛабс» переходят к ПАО «Мегафон».

Пунктом 7.2 договора установлено, что Партнер несет ответственность за точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в мобильной рекламе, за соответствие мобильной рекламы и/информационных материалов действующему законодательству РФ и отсутствие нарушения в мобильной рекламе и/или информационных материалах прав третьих лиц - в том числе исключительных прав на фирменное наименование и/или товарный знак (знак обслуживания) и/или авторских прав, но не ограничиваясь перечисленным.

Действия Общества свидетельствуют о распространении рекламы. Таким образом, Общество является рекламораспространителем и обязано до начала оказания собственных услуг обеспечить наличие согласия от пользователей предварительного согласия на получение SMS-сообщений путем регистрации в информационных системах заказчика рассылки.

Управление обосновано указывает, что ПАО «МегаФон» является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена как ПАО «МегаФон» сделает распространение указанного сообщения невозможным.

Исследовав материалы дела, суд считает доказанным событие вменяемого правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.4.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Общество правомерно определено Управлением в качестве субъекта административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения ответчика от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности и осмотрительности, которая требовалась от него в целях выполнения обязанностей, предусмотренных законодательством.

Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства о рекламе, суд по материалам дела не усматривает.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, за нарушение которых ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Таким образом, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его Обществом, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности Управлением соблюден.

Обществом приведены доводы о возможности применения положений ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ. Заявитель также просит учесть отсутствие общественно-опасных последствий от совершенного административного правонарушения и в соответствии со ст.4.1.1 КоАП РФ заменить административное наказание в виде административного штрафа на предупреждение, так как выявленное правонарушение является совершенным впервые.

Доводы Общества судом не принимаются.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 № 8-П указано, что по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П). В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 14.02.2013 № 4-П, устанавливаемые в законодательстве об административных правонарушениях правила применения мер административной ответственности должны не только учитывать характер правонарушения, его опасность для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Из вышеизложенного следует, что назначение административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере ниже низшего предела, предусмотренного санкцией, является правом суда, реализуемым в исключительных случаях с учётом характера и последствий совершённого правонарушения, степени вины привлекаемого к ответственности юридического лица, его имущественного и финансового положения, а также иных имеющих существенное значение для индивидуализации ответственности обстоятельств.

Исследовав материалы дела, суд не усматривает наличия исключительных обстоятельств, с которыми связано применение положений ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Доводы Общества о том, что отсутствует масштаб распространения рекламных сообщений, Обществом оказано содействие в установлении обстоятельств дела не могут быть оценены судом как основания для применения положений ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, в виду того, что указанные обстоятельства не имеют признаков исключительности.

Согласно ч. 1 ст. 4.1.1. КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно ч.2 ст.3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Основания для применения положений ч. 1 ст. 4.1.1. КоАП РФ отсутствуют, поскольку вменяемое правонарушение совершено Обществом невпервые, что следует из оспариваемого постановления. Указанное исключает возможность назначения предупреждения в качестве административного наказания.

При назначении административного штрафа Управлением были учтены обстоятельства, отягчающие административную ответственность Общества, а именно повторность совершения однородного правонарушения в период, когда Общество считалось подвергнуто административному наказанию, что подробно отражено в оспариваемом постановлении.

Санкция статьи предусматривает назначение наказания в виде административного штрафа в размере от 300 000 руб. до 1 000 000 руб.

Обществу назначен административный штраф в размере 500 000 руб.

Указанный размер штрафа, по мнению суда, является соразмерным совершенному правонарушению, отвечает целям административного наказания и является достаточным в данном конкретном случае. Назначенный штраф является справедливым и соразмерным административным наказанием с учетом объекта посягательства, характера и последствий правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Сидорова О.В.