Решение Верховного суда: Определение N ВАС-14746/12 от 14.02.2013 Коллегия по административным правоотношениям, надзор

810_415469

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о передаче дела в Президиум

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

№ ВАС-14746/12

Москва 14 февраля 2013 г.

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю судей Кирюшиной В.Г., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 04.10.2012 № 7313/09-7 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.07.2012 по делу № А51-14703/2011,

УСТАНОВИЛА:

общество с ограниченной ответственностью «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании

Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru/

(информация о движении дела, справочные материалы и др.). незаконными решения и предписания от 06.09.2011 по делу № 35/06-2011 о нарушении обществом пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общества с ограниченной ответственностью «Компания МСА», «ГМК», «Новый город», «Экологическая транспортная компания» (далее – общество «ЭкоТрансКом») и «ЭК «Новый город-Плюс».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 20.07.2012 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре решения суда первой инстанции, постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций в порядке надзора управление просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев заявление управления, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с государственным контрактом от 31.08.2009 № 2009-02/3 общество является генеральным подрядчиком по строительству первой очереди объекта «Комплекс по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в городе Владивостоке» (далее – комплекс), расположенного по адресу: Приморский край, город Владивосток, район ручья Безымянного (пос. Рыбачий).

В связи с завершением рекультивации существующего полигона твердых бытовых отходов по адресу: Приморский край, город Владивосток, побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай администрации города Владивостока на совещании у вице-губернатора Приморского края (протокол от 26.11.2010 № 43а) предложено в срок до 10.12.2010 определить место временного складирования мусора, а обществу в срок до 15.12.2010 – закончить работы по контракту на строительно-монтажные работы объекта «Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в городе Владивостоке» и завершить эксплуатацию действующего полигона твердых бытовых отходов.

Общество 08.12.2010 обратилось в администрацию города Владивостока с предложением определить временным местом складирования твердых бытовых отходов возводимый комплекс и направило компаниям-транспортировщикам отходов извещение о приеме на период опытно-промышленной эксплуатации комплекса мусора для складирования за определенную плату.

На совещании у вице-губернатора Приморского края (протокол от 17.12.2010 № 50) администрации города Владивостока предложено оформить необходимые разрешительные документы, а также в срок до 20.12.2010 обратиться с запросами в Управление Роспотребнадзора Ростехнадзора и Росприроднадзора о возможности размещения площадки для временного накопления твердых бытовых отходов на землях, отведенных под строительство комплекса; обществу поручено в срок до 23.12.2010 подготовить площадку под временное размещение твердых бытовых отходов в соответствии с рекомендациями Управления Роспотребнадзора Ростехнадзора и Росприроднадзора и приступить к приему отходов.

В письме от 20.12.2010 № 14483 Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю указало на возможность размещения площадки под накопление отходов на территории полигона строящегося комплекса при условии выполнения определенных мероприятий, в том числе обеспечения захоронения отходов, накопившихся на данной площадке, на полигон твердых бытовых отходов; проведения по истечении шести месяцев рекультивации площадки, используемой под накопление отходов.

Администрация города Владивостока в письме от 31.12.2010 указала на целесообразность и обоснованность предлагаемого обществом решения проблемы временного складирования твердых бытовых отходов при условии принятия необходимых мер по предотвращению попадания загрязняющих веществ в окружающую среду, учета рекомендаций Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора) по Приморскому краю и Управления Росприроднадзора по Приморскому краю, а также при условии последующей переработки накопленных отходов и размещения их на первой карте полигона.

Между департаментом градостроительства Приморского края и обществом 31.12.2010 заключен договор на оказание услуг по опытно промышленной эксплуатации (далее – ОПЭ) комплекса сроком до 31.12.2011. Согласно договору в число работ ОПЭ входит в частности размещение твердых бытовых отходов в целях захоронения при условии соблюдения норм действующего законодательства.

С 01.01.2011 общество начало заключать с перевозчиками твердых бытовых отходов договоры на прием твердых бытовых отходов крупногабаритного мусора, строительного мусора и осуществлять деятельность по использованию не введенного в эксплуатацию комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в городе Владивостоке на указанном комплексе.

Названными договорами определена стоимость приема твердых бытовых отходов (стоимость приема ТБО от муниципального жилищного фонда города Владивостока – 16 рублей за 1 куб.м; стоимость приема ТБО от коммерческих организаций – 120 рублей за 1 куб.м; стоимость приема крупногабаритного мусора от муниципального жилищного фонда города Владивостока – 90 рублей за 1 куб.м; стоимость приема крупногабаритного мусора коммерческих организаций – 200 рублей за 1 куб.м; стоимость приема строительного мусора коммерческих организаций – 150 рублей за 1 куб.м.). В пункте 3.3 договора установлены лимиты на объем отходов (80 процентов объема вывозимых твердых бытовых отходов являются отходами от муниципального жилищного фонда, а оставшиеся 20 процентов – отходами коммерческих организаций).

Департамент по тарифам Приморского края, руководствуясь Федеральным законом от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 № 520 «Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса постановлением от 12.05.2011 № 31/4 установил обществу с 01.07.2011 тариф на услуги в сфере утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, оказываемые потребителям, находящимся на территории Владивостокского городского округа, в размере 21 рубля 08 копеек за один кубический метр без учета налога на добавленную стоимость.

В связи с установлением тарифа общество уведомлением от 06.06.2011 № 527 направило на согласование компаниям транспортировщикам отходов новые проекты договоров, согласно которым оплата по договору представлена в следующем виде: стоимость утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов в пределах установленного лимита составила 24,87 рубля за 1 куб.м; стоимость утилизации (захоронения) сверхлимитного объема твердых бытовых отходов составила 120 рублей за 1 куб.м, стоимость приема крупногабаритного мусора от муниципального жилищного фонда города Владивостока составила 130 рублей за 1 куб.м, стоимость приема крупногабаритного мусора коммерческих организаций составила 260 рублей за 1 куб.м, стоимость приема строительного мусора коммерческих организаций составляет 300 рублей за 1 куб.м. В указанных договорах общество установило лимиты на вывоз твердых бытовых отходов каждой компании в разных объемах. Рядом компаний договоры были подписаны ввиду отсутствия альтернативного объекта размещения отходов.

В антимонопольный орган поступили обращения обществ «ЭкоТрансКом», «Новый город», «ГМК», «Компания МСА», «ЭК «Новый город-Плюс» и СРО НП «ЖКХ-Групп» по поводу правомерности действий общества «Востокстройсервис» при приемке и утилизации твердых бытовых отходов, на основании которых управлением была проведена проверка деятельности общества.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке по утилизации твердых бытовых отходов было установлено, что общество по результатам деятельности в первом полугодии 2011 года имеет на данном рынке долю 68,78 процентов.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу что обществом допущены нарушения пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в навязывании контрагентам невыгодных условий договора утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (в части установления лимитов на прием твердых бытовых отходов (п. 3.5) и платы за сверхлимиты); в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов и в создании дискриминационных условий по договорам утилизации (захоронения твердых бытовых отходов (в части установления различных лимитов приема твердых бытовых отходов и различной стоимости приема сверхлимитных объемов твердых бытовых отходов) и 06.09.2011 вынес решение, а также выдал предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Признавая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что поскольку общество не имеет лицензии на право осуществления деятельности по сбору и утилизации твердых бытовых отходов на строящемся комплексе по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в городе Владивостоке, а сам комплекс не включен в государственный реестр объектов размещения отходов, то общество не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке.

Арбитражный суд апелляционной инстанции признал аналитический отчет управления от 15.08.2011 надлежащим и соответствующим требованиям приказа Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок проведения анализа рынка), доводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушений пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции – соответствующими фактическим обстоятельствам, однако, согласился с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствие разрешения (лицензии) на рассматриваемый вид деятельности является правовым препятствием для признания общества занимающим доминирующее положение на рынке по утилизации твердых бытовых отходов.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций и указал на то, что установленные судами обстоятельства свидетельствуют о наличии у общества препятствий и ограничений для осуществления деятельности на рассматриваемом товарной рынке с использованием возведенного, но не принятого в эксплуатацию и не включенного в соответствующий реестр комплекса.

Кроме того, суд кассационной инстанции счел, что лицо осуществляющее деятельность без специального разрешения, наличие которого является обязательным, не может быть признано участником сферы обращения товара, его положение – доминирующим среди прочих субъектов, а действия – подпадающими под признаки антимонопольного нарушения. По мнению суда, факт доминирующего положения на рынке не может основываться лишь на правильном установлении продуктовых и географических границ товарного рынка, анализ границ должен дополняться определением качественных и количественных показателей доминирования на определенном рынке. Качественный показатель предусматривает наличие у хозяйствующего субъекта рыночного преимущества, в рассматриваемом случае с учетом фактических обстоятельств дела оно отсутствует.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что суды обоснованно отклонили довод управления о фактическом осуществлении обществом деятельности на комплексе по переработке и утилизации твердых бытовых отходов как недостаточный для признания общества занимающим доминирующее положение на товарном рынке и нарушающим антимонопольное законодательство.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); создание дискриминационных условий (пункт 8); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Согласно пункту 2 статьи 18 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее – Закон об отходах) лимиты на размещение отходов устанавливают в соответствии с нормативами предельно допустимых вредных воздействий на окружающую среду уполномоченные федеральные органы исполнительной власти или органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области обращения с отходами в соответствии со своей компетенцией.

В целях реализации статьи 18 Закона об отходах Министерство природных ресурсов и экологии Российской Федерации утвердило приказом от 25.02.2010 № 50 «Порядок разработки и утверждения нормативов образования отходов и лимитов на их размещение», в соответствии с пунктом 5 которого нормативы образования отходов и лимиты на их размещение утверждаются территориальными органами Росприроднадзора на основании комплекта обосновывающих расчетов материалов и документов – проекта нормативов образования отходов и лимитов на их размещение, разрабатываемого индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами в соответствии с методическими указаниями, утвержденными Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации.

Общество самостоятельно устанавливало лимиты в нарушение указанных норм.

Применяя с 01.07.2011 года установленные тарифы, общество неправомерно устанавливало плату за сверхлимитные объемы отходов для хозяйствующих субъектов, навязывало им условия договора, невыгодные для них и создавало дискриминационные условия по договорам утилизации твердых бытовых отходов путем установления различных лимитов приема твердых бытовых отходов и различной стоимости приема сверхлимитных объемов твердых бытовых отходов.

Суды пришли к выводу о наличии в действиях общества нарушения запретов, изложенных в пунктах 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, однако, признали, что в данном случае общество не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по оказанию вышеуказанных услуг поскольку не имеет лицензии на размещение, захоронение (утилизацию отходов на эксплуатируемом им комплексе по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в городе Владивостоке, который не введен в эксплуатацию и не включен в реестр объектов размещения отходов.

Согласно статье 1 Закона об отходах под обращением с отходами понимается деятельность по сбору, накоплению, использованию обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов; под накоплением отходов понимается временное складирование отходов (на срок не более чем шесть месяцев) в местах (на площадках), обустроенных в соответствии с требованиями законодательства в области охраны окружающей среды и законодательства в области обеспечения санитарно эпидемиологического благополучия населения, в целях их дальнейшего использования, обезвреживания, размещения, транспортирования.

В соответствии с подпунктом 74 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензированию подлежит деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке размещению отходов I - IV класса опасности (не подлежит лицензированию деятельность по накоплению отходов I - V класса опасности, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию транспортированию, размещению отходов V класса опасности).

У общества была лицензия от 04.06.2010 № ОП-74-000546(25), выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, согласно которой общество имеет право осуществлять деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию транспортировке, размещению отходов I-IV классов опасности, при этом в приложении к лицензии закреплен разрешенный вид работ: сбор и размещение опасных отходов, и место осуществления лицензируемого вида деятельности – Приморский край, Владивостокский городской округ.

В письме от 22.07.2011 № 01-04-11/4640 Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Приморскому краю сообщило, что лицензия от 04.06.2010 № ОП-74-000546(25) выдана обществу на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности. В соответствии с данной лицензией обществу была разрешена деятельность по обращению с опасными отходами (сбор и размещение отходов IV класса) на объекте временного размещения отходов по адресу: Приморский край, г. Владивосток побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай на 15-м км автотрассы Владивосток-Артем. Лицензия на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности строящемуся в рамках подготовки к форуму АТЭС комплексу по сортировке и утилизации твердых бытовых отходов в городе Владивостоке (р. Безымянный) Управлением Росприроднадзора по Приморскому краю не выдавалась.

Общество с 01.01.2011 в тестовом режиме начало осуществлять деятельность по приему отходов для временного складирования на объекте не введенном в эксплуатацию, что следует из договора на оказание услуг по опытно-промышленной эксплуатации от 31.12.2010, договоров на прием твердых бытовых отходов, крупногабаритного мусора, строительного мусора от 01.01.2011, в связи с тем, что объект, на котором ранее осуществлялся прием отходов, подлежал закрытию в связи с переполнением.

Как следует из договоров от 01.07.2011 с компаниями транспортировщиками отходов, общество осуществляло деятельность по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов с учетом постановления Департамента по тарифам Приморского края от 12.05.2011 № 31/4.

На указанный объект отходы принимались в связи с совместным решением вице-губернатора Приморского края и администрации города Владивостока с учетом мнения федеральных органов исполнительной власти в субъекте Российской Федерации, в том числе Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора) по Приморскому краю.

В данном случае у общества была лицензия, в которой место осуществления деятельности указано: Приморский край, Владивостокский городской округ.

Согласно пункту 2 статьи 7 Закона о лицензировании деятельность на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Закона о лицензировании лицензиат обязан сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Из пункта 1 статьи 10 Закона о лицензировании следует, что в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, на бумажном носителе и в форме электронного документа указываются, в том числе адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

При таких обстоятельствах суды необоснованно отклонили довод антимонопольного органа о фактическом осуществлении обществом деятельности на комплексе по переработке и утилизации твердых бытовых отходов как недостаточный для признания общества занимающим доминирующее положение на товарном рынке и нарушающим антимонопольное законодательство, поскольку общество фактически осуществляло лицензируемую деятельность и злоупотребляло своим доминирующим положением, оказывая негативное влияние на конкуренцию и нарушая права иных лиц (потребителей услуг).

Довод судов об отсутствии качественной характеристики хозяйствующего субъекта ввиду нарушения действующего законодательства при осуществлении деятельности на рынке, также является несостоятельным, поскольку все признаки хозяйствующего субъекта по Закону о защите конкуренции имелись, а довод о доле общества на рынке в деле не опровергнут ни обществом, ни судами Правильное определение продуктовых и географических границ и соблюдение Порядка проведения анализа рынка признано судами Сведений о наличии других объектов для размещения отходов во Владивостоке не приведено, упомянутый обществом объект в городе Артеме согласно писем компаний-транспортировщиков отходов увеличивает стоимость оказанных услуг на 40 процентов при транспортировке твердых бытовых отходов за пределы границ города Владивостока.

То обстоятельство, что лицензия на размещение отходов выдавалась на другой объект, ранее используемый обществом, наряду с невключением нового комплекса, не введенного в эксплуатацию, в реестр объектов по размещению отходов не опровергает факт осуществления лицензируемой хозяйственной деятельности с нарушением порядка ценообразования навязыванием невыгодных и дискриминационных условий и не является основанием для исключения общества из числа хозяйствующих субъектов на рынке услуг по утилизации (захоронению) отходов.

В соответствии с положениями статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В данном случае антимонопольный орган правильно установил доминирующее положение общества и обоснованно признал действия общества нарушающими порядок ценообразования, навязывающими невыгодные условия договора и создающими дискриминационные условия, которые запрещены пунктами 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Ссылки судов на нарушение лицензионного законодательства и законодательства о размещении отходов не могут быть основанием для признания квалификации правонарушения в сфере антимонопольного законодательства ненадлежащей.

С учетом вышеизложенного, судебные акты основаны на неверном толковании антимонопольного законодательства.

Таким образом, коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело № А51-14703/2011 для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.07.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 25.03.2013.

Председательствующий О.Ю.Гвоздилина судья

Судья В.Г.Кирюшина Судья М.Ф.Юхней