Судья Оглоблина Т.А. Дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень 26 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Валеевой Р.Э.,

судей Ильина А.Д., Жуковой Н.Ю.,

при секретаре судебного заседания Юмадиловой А.А.,

с участием:

прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <.......> Новиковой К.С.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <.......> ФИО9, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 на приговор Омутинского районного суда <.......> от 02 июня 2023 года, которым

ФИО1, <.......>, ранее судимый:

1) 22.02.2019 мировым судьей судебного участка <.......> Тюменского судебного района <.......> по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 69 к лишению свободы на срок 1 год, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

2) 22.07.2019 Тюменским районным судом <.......> по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, с применением ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года. Освобожден <.......> по отбытию срока наказания;

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – заключение под стражу.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 в срок назначенного наказания время содержания под стражей с <.......> до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск представителя потерпевшего ФИО2 удовлетворен.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ взыскан с ФИО1 в пользу ФИО2 ущерб, причиненный преступлением в размере 52 714 рублей.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ильина А.Д., изложившего краткое содержание приговора суда, доводы апелляционного представления и жалоб; выступления в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1, поддержавшего доводы апелляционной жалобы в полном объеме; выступление прокурора Новиковой К.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть <.......> хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено ФИО1 в период времени с <.......> по <.......> в селе <.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 не признал вину в инкриминируемом ему деянии.

В апелляционном представлении прокурор <.......> ФИО9 выражает несогласие с приговором, полагает его подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовного закона.

Указывает, что из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд первой инстанции, признавая виновным ФИО1 в совершении преступления, за основу обвинительного приговора взял показания последнего, данные в ходе предварительного расследования, в которых он признавал вину в содеянном. В качестве доказательств виновности приведен также протокол очной ставки между подсудимым и потерпевшим ФИО10, содержание которого свидетельствует о полном признании вины ФИО3 Кроме того, в ходе предварительного расследования уголовного дела ФИО1, находясь в изоляторе временного содержания МО МВД России «<.......>», написал явку с повинной.

Между тем, прокурор полагает, что судом первой инстанции указанным обстоятельствам не дана должная оценка, а именно, при назначении наказания признание вины в ходе предварительного расследования уголовного дела, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также явка с повинной в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, не признаны, что противоречит требованиям норм уголовного закона.

Просит приговор изменить, признать в качестве обстоятельств, смягчающих ФИО1, наказание: признание вины в ходе предварительного расследования уголовного дела, явку с повинной, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить осужденному ФИО1 назначенное наказание до 3 лет 5 месяцев.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым и необоснованным.

Считает, что суд формально подошел к рассмотрению уголовного дела в отношении него, используя стандартные обезличенные формулировки без реальной доказательственной и правовой основы, что свидетельствует о предвзятости суда. Кроме того, осужденный полагает, что суд первой инстанции не в полной мере дал оценку всем установленным по делу смягчающим наказание обстоятельствам.

Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение либо прекратить уголовное преследование в отношении него.

В возражениях прокурор <.......> ФИО9 просит приговор суда оставить без изменения, поскольку считает, что доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, а также возражения прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом не нарушены требования ст. 240 УПК РФ, так как все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, были исследованы в судебном заседании, в том числе путем оглашения показаний как осужденного, так и свидетелей по делу, при соблюдении условий и требований, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 276 и ст. 281 УПК РФ. При этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он доверяет одним доказательствам и отвергает другие. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены или изменения приговора.

В частности, вина ФИО1 в краже, совершенной с причинением значительного ущерба, с банковского счета подтверждается признательными показаниями самого осужденного ФИО1, данными в ходе следствия (<.......>), согласно которым, когда он распоряжался деньгами ФИО10, он понимал, что данные деньги похищает, сделал это, так как был пьян и своих денег у него не было. <.......> в <.......>, когда он протрезвел, решил отвезти ФИО10 обратно мобильный телефон и банковскую карту, чтобы тот не посчитал это кражей. Про деньги, которые он похитил у ФИО10, никто не спрашивал. Свою вину в хищении денежных средств ФИО10 он признает, желает написать явку с повинной.

Данные показания ФИО1 были обоснованно взяты судом за основу, поскольку в ходе предварительного следствия его допросы проведены в соответствии с требованиями закона, в том числе требований ст. 164 УПК РФ. В ходе допросов ФИО1 <.......> участвовал защитник. Права, в том числе, положения ст. 51 Конституции ФИО1 разъяснялись, о чем свидетельствуют его подписи. По окончании допроса от участвующих лиц никаких заявлений и замечаний, в том числе о принуждении к дачи признательных показаний, не поступило. Доводы осужденного о применении недозволенных методов ведения предварительного следствия были предметом проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения, о чем судом обоснованно указано в приговоре.

Вышеприведенные показания ФИО1 подтвердил и в ходе проведения очной ставки, что подтверждается протоколом очной ставки от <.......> (<.......>).

Вопреки доводам жалобы осужденного, вышеуказанные показания осужденного согласуются с другими доказательствами по делу.

Так, из оглашенных на основании п. 1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показаний потерпевшего ФИО10, данных им в ходе предварительного следствия (<.......>), следует, что свой мобильный телефон, а также банковские карты и доступ к телефону и картам он ФИО1 не давал, каких-либо денежных средств, в период времени с 06 по <.......>, в том числе до и после этих дат, в долг ФИО1 он не давал. В настоящее время, может сказать с уверенностью, что часть сумм денежных средств, потраченные с данных карт в период с 07 по <.......> были потрачены не им, без его ведома и разрешения, то есть по факту были похищены ФИО1, который признался в этом на очной ставке, проведенной между ними. Сказав, что он пользовался его картой и телефоном без его разрешения. Так за <.......> было совершено 5 операций по переводу денежных средств со счета его банковской карты МИР другим лицам на общую сумму 50 742 рубля. С его кредитной карты VISA было совершено 6 операций оплаты в магазинах на общую сумму 1 972 рубля и одна операция по переводу денег на его карту МИР на сумму 4 312 рублей и в последующем такая же сумма была переведена уже с карты МИР другому лицу. Общий ущерб, причинённый ему преступными действиями, составил 52 714 рублей. Ущерб является для него значительным, который до настоящего времени не возмещён.

Свидетель Свидетель №1 в судебном заседании пояснил, что <.......> в вечернее время он пришел в гости к ФИО10 В квартире у ФИО19 находился ФИО1 и его мать ФИО5. В процессе распития спиртного ФИО10 попросил Василия сходить в магазин и ФИО10 дал Василию банковскую карту. ФИО1 ушел в магазин и пришел с пивом, сигаретами и продуктами. Через какое-то время, уже была ночь, он с ФИО10 пошел в магазин за спиртным, Василий и ФИО5 остались дома. Он купил спиртного, и они ушли к нему домой. Когда они все вместе сидели за столом, то Василий денег в долг у ФИО10 не просил и сам ФИО10 денег в долг Василию не давал. Примерно в конце августа 2022 года от ФИО10 ему стало известно, что у него похитили с банковской карты денежные средства, он считает, что данные деньги мог похитить только Василий, потому что тогда в доме больше никого не было.

Свидетель Свидетель №6 в судебном заседании пояснил, что <.......> в дневное время он вместе с соседкой Свидетель №7 принимали участие в проведении проверки показаний на месте в качестве понятых в доме ФИО10, где молодой человек по имени Василий рассказывал, что ФИО10 дал ему в долг денежные средства около 50 000 рублей, которые он в дальнейшем потратил. ФИО10 он знает около 10 лет, последний был экономным. Он ни разу не слышал, чтобы ФИО10 дал кому-либо денежные средства в долг. После того, как у ФИО10 пропали денежные средства у него сильно ухудшилось здоровье, он неоднократно приходил домой к нему домой, где его жена давала ФИО10 таблетки от давления.

Приведенные показания осужденного, потерпевшего и свидетелей согласуются с письменными материалами дела.

Так, согласно протоколу осмотра места происшествия от <.......> и фото-таблицы к нему было зафиксировано и осмотрено место хищения мобильного телефона и банковской карты, принадлежащих ФИО10, – квартира, расположенная по адресу <.......>. Со слов потерпевшего, он <.......> оставил на столе свой мобильный телефон, а также банковскую карту, которую позже обнаружил в ящике прихожей (<.......>).

Как следует из протокола осмотра места происшествия от <.......> и фото-таблицы к нему, был осмотрен мобильный телефон марки «<.......>», принадлежащий ФИО10 Осмотром установлено наличие на телефоне установленного приложения «Сбербанк Онлайн», в котором отражена история операций по банковским картам платёжных систем МИР и VISA. История операций зафиксирована при помощи фотографирования. В ходе осмотра изъяты банковские карты платёжных систем МИР и VISA <.......> и <.......> (<.......>).

Изъятые в ходе осмотра места происшествия банковские карты, а также выписки по счетам банковских карт были осмотрены, что подтверждается протоколом от <.......> (<.......>).

В ходе осмотра выписок по банковским картам за <.......> установлено списание с них различных сумм денежных средств.

Согласно данным ОПФР по <.......> о выплатах за период с <.......> по <.......>, ФИО10 является получателем страховой пенсии по старости. Ежемесячная выплата с <.......> составляет 9 093 рубля 96 копеек (<.......>).

Согласно справке о доходах и суммах налога физического лица за 2022 год от <.......>, ФИО10 в июле 2022 года начислена заработная плата в размере 21 078 рублей 07 копеек и премия в размере 9 584 рубля 10 копеек <.......>).

Все изложенные в приговоре доказательства вины ФИО1 в совершенном преступлении суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и пришел к правильному выводу, что вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления. При этом суд обоснованно критически оценил доводы осужденного о том, что потерпевший разрешил ему распоряжаться своим телефоном и банковской картой, дав деньги в долг. Указанный вывод не был подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а наоборот был опровергнут доказательствами, приведенными выше, которые получили надлежащую оценку в приговоре суда.

Судебная коллегия к вышеприведенному доводу жалобы относится критически и расценивает его как способ защиты, с целью избежать ответственности за содеянное.

Также суд в приговоре дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Свидетель №5 и обоснованно отнесся к ним критически, признав их недостоверными.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом правильно и соответствуют материалам уголовного дела.

Действия осужденного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы правильно. Выводы суда в этой части в приговоре должным образом мотивированы, с приведением обоснования наличия квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия соглашается.

При назначении осужденному наказания суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного им, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия его жизни, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы.

Вопрос о личности осужденного и состоянии его здоровья исследован судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, его характеризующим, в том числе заключении амбулаторная судебно-психиатрической экспертизы, которые получили объективную оценку.

Суд первой инстанции в качестве смягчающих наказание обстоятельств, обоснованно признал: состояние здоровья подсудимого, наличие на его иждивении матери, которая является инвалидом.

При этом судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционного представления и жалобы осужденного о том, что явку с повинной зарегистрированную <.......> (<.......>) следует признать смягчающим наказание обстоятельством, поскольку она написана после того, как <.......> было возбуждено уголовное дело и ФИО1 неоднократно дал признательные показания, в том числе при допросах <.......> и <.......>.

Также судебная коллегия не соглашается и с доводами апелляционного представления и жалобы осужденного о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с участием ФИО1 в очной ставке с потерпевшим и признанием в ходе данного следственного действия вины. Так признательные показания данные при проведении очной ставки сводятся лишь к фактическому признанию вины в ходе следствия, и не свидетельствуют об активном участии ФИО1 в раскрытии и расследовании преступления.

Судом было правильно учтено, что в действиях ФИО1 имеет место опасный рецидив преступлений, что согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим наказание обстоятельством – рецидивом преступлений.

Обосновав назначенное наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции аргументировано не нашел оснований для применения к осужденному правил ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ. С данными выводами судебная коллегия соглашается, поскольку отсутствуют какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целью и мотивом совершения преступления, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного осужденным.

Оснований для признания выводов суда в этой части необъективными, не соответствующими тяжести и общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия не находит.

Не имелось у суда первой инстанции законных оснований для применения к ФИО1 положений ст. 53.1 УК РФ.

Вид и размер назначенного судом наказания требованиям закона не противоречат, суровым наказание не является.

Вид исправительного учреждения назначен, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, правильно.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесении законного, обоснованного и справедливого приговора, судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению на основании ст. 38918 УПК РФ, поскольку судом были допущены нарушения уголовного закона.

Так, суд первой инстанции, в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления, взял за основу приговора его показания, данные в ходе предварительного следствия, при его допросах <.......>, в которых он признает свою вину в полном объеме.

Однако, установив указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции не признал смягчающим наказание обстоятельством признание вины в ходе предварительного расследования уголовного дела и не указал его в приговоре, с чем судебная коллегия согласится не может.

Поэтому судебная коллегия считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 61 УК РФ, признание вины в ходе предварительного расследования уголовного дела.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что в день возбуждения уголовного дела, в объяснении от <.......> (<.......>), ФИО1 рассказал о хищении им денежных средств, принадлежащих ФИО25. Учитывая данные обстоятельства, судебная коллегия полагает, что осужденный ФИО1 в ходе предварительного следствия добровольно заявил о совершенном им преступлении, что также следует признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явка с повинной, которое предусмотрено п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ.

В связи с этим, назначенное ФИО1 наказание подлежит снижению.

Вместе с тем, как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, в нем были приведены показания обвиняемого, содержащиеся в <.......>), а также за доказательство виновности осужденного, наряду с другими, была положено информационное письмо ПАО «Сбербанк» (<.......>). При этом, согласно протокола судебного заседания, указанный протокол допроса обвиняемого и информационное письмо ПАО «Сбербанк» не исследовались в ходе судебного следствия. Поскольку судом нарушены требования ст. 240 УПК РФ, то протокол допроса обвиняемого от <.......> <.......>) и информационное письмо ПАО «Сбербанк» (<.......>) подлежат исключению из приговора.

Тем не менее, несмотря на исключение вышеуказанных документов, совокупность оставшихся собранных и исследованных в суде доказательств, является достаточной для разрешения уголовного дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38917, 38918, 38920, 38928, 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Омутинского районного суда <.......> от 02 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на протокол допроса обвиняемого от <.......>, находящийся в <.......>, а также на информационное письмо ПАО «Сбербанк», находящееся в <.......> как на доказательство вины осужденного.

Признать в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств: явку с повинной; признание вины в ходе предварительного расследования уголовного дела.

Смягчить назначенное ФИО1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до ___3 (трех) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление прокурора <.......> ФИО9 – удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с положениями гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, путем подачи кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции, с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 40110-40112 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Р.Э. Валеева

Судьи А.Д. Ильин Н.Ю. Жукова