Дело № 22-416/2023

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ СЕВЕРНАЯ ОСЕТИЯ-АЛАНИЯ

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владикавказ 3 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия – Алания в составе:

председательствующего судьи Козлова С.А.,

судей: Толасовой Л.В. и Торчинова А.Э.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Газзаевой З.З.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Республики Северная Осетия – Алания ФИО1,

осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката АП РСО – Алания ФИО3, имеющей регистрационный номер в реестре адвокатов РСО-Алания 15/997, представившей ордер ... от ... и удостоверение ..., выданное УМЮ РФ по РСО-Алания ....,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя – помощника прокурора Затеречного района г. Владикавказа РСО – Алания ФИО4, на приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 04 апреля 2023 г., которым

ФИО2 ...14 ... года рождения, уроженец ... Республики Южная Осетия, с двойным гражданством - Российской Федерации и Республики Южная Осетия, с высшим образованием, состоящий в браке, имеющий одного несовершеннолетнего ребенка, судимый 03.12.2021 Алагирским районным судом РСО – Алания по ч. 1 ст. 264.1УК РФ к 300 часам обязательных работ (отбыты 07.09.2022) с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами сроком в 2 (два) года, зарегистрированный по адресу: РСО – Алания, ..., проживающий по адресу: РСО – Алания, ..., неотбытая часть дополнительного наказания на момент вынесения обжалуемого приговора составляла 8 месяцев 8 дней,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев. На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию полностью присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору Алагирского районного суда РСО – Алания от 03.12.2021 и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортным средством на 2 (два) года. На основании ст. 73 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

Заслушав доклад председательствующего судьи Козлова С.А. об обстоятельствах дела, выступление прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления (основного и дополнительного) и просившего об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, мнение осужденного и его защитника об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором ФИО2 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

В судебном заседании ФИО2 свою вину признал.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель – помощник прокурора Затеречного района г. Владикавказа РСО – Алания ФИО4 считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом и мягкости назначенного наказания.

Указывает, что органом предварительного расследования действия ФИО2 квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в крупном размере. Действия ФИО2 судом переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ, однако данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе предварительного и судебного следствия, и не основан на доказательствах, исследованных в ходе судебного заседания. Считает, что суд ненадлежащим образом оценил собранные по делу доказательства в их совокупности и пришел к необоснованному выводу о доказанности вины осужденного в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства лишь в значительном размере. Квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ является неверной, а выводы суда о том, что приобретение и хранение ФИО2 наркотического средства в массе 2.90 грамм, то есть больше размера заказанного и оплаченного им наркотического средств на 0,9 грамма, не охватывалось его умыслом, являются несостоятельными. Считает, что действия ФИО2 подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а именно как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, судом первой инстанции назначено наказание с нарушением требований ст. ст. 70, 69 УК РФ. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров присоединение дополнительных видов наказаний производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ. Согласно п. 55 постановления Пленума ВС РФ № 58 от 22.12.2015 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора. Суд же, при назначении осужденному наказания, указанные положения закона не учел и к назначенному наказанию в виде лишения свободы присоединил полностью дополнительное наказание по приговору Алагирского районного суда РСО – Алания от 03.12.2021 в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года, при этом не установив, какая часть дополнительного наказания ФИО2 не отбыта на момент вынесения обжалуемого приговора. С учетом ч. 1 ст. 36 УИК РФ, срок отбытия дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года, необходимо считать с момента вступления в законную силу приговора Алагирского районного суда РСО – Алания от 03.12.2023 года.

На основании изложенного просила приговор Советского районного суда г. Владикавказа РСО – Алания в отношении ФИО2 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В возражениях осужденный ФИО2, не соглашаясь с доводами апелляционного представления, просит оставить приговор без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления (основного и дополнительного) и поступивших возражений, выслушав выступления участников процесса в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Как видно из материалов уголовного дела, суд первой инстанции по итогам судебного разбирательства, допросив подсудимого ФИО2, свидетелей ...6, ...7 и ...8, исследовав экспертные заключения, протоколы следственных действий и иные доказательства, не согласившись с квалификацией действий ФИО2, данной органом предварительного следствия и поддержанной в суде государственным обвинителем по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, признал ФИО2 виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, переквалифицировав его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ, на ч. 1 ст. 228 УК РФ соответственно.

При принятии указанного решения суд первой инстанции руководствовался тем, что умысел у ФИО2 был направлен на приобретение наркотического средства в значительном размере, поскольку он посредствам телекоммуникационной системы «Интернет» заказывал для приобретения 2 грамма наркотического средства «мефедрон», что относится к значительному размеру. Поскольку количество обнаруженного в ходе личного досмотра наркотического средства составило 2,90 грамм, что превышало размер заказанного и оплаченного им наркотического средства на 0,9 грамм и не охватывалось его умыслом, суд переквалифицировал действия осужденного на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Однако, судом первой инстанции фактически не проведено надлежащей проверки правильности юридической оценки действий осужденного, оставлен без внимания ряд установленных по делу фактических обстоятельств, имеющих значение для правильной квалификации содеянного.

Так, исходя из разъяснений, данных в п. п. 1, 2, 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", при рассмотрении дел о преступлениях, предметом которых являются наркотические средства, судам надлежит руководствоваться Федеральным законом от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", постановлениями Правительства Российской Федерации, которыми утверждаются перечни указанных средств, веществ, прекурсоров, растений, подлежащих контролю в Российской Федерации, списки сильнодействующих и ядовитых веществ, а также их значительные, крупные и особо крупные размеры для целей статей УК Российской Федерации; имея в виду, что для определения вида наркотических средств, их размеров, названий и свойств, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов; при решении вопроса о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" для каждого конкретного наркотического средства.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку.

Исследованные судом первой инстанции доказательства объективно подтверждают, что ФИО2 имел умысел на незаконное приобретение и хранение наркотического средства мефедрон (4-метилметкатион), с целью дальнейшего личного употребления, приступил к реализации этого умысла, договорившись о приобретении наркотического средства, оплатив его, получив информацию о его местонахождении и начав его поиски.

21.11.2022, около 16 часов 30 минут ФИО2 продолжая реализовывать возникший у него преступный умысел на незаконные приобретение и дальнейшее хранение без цели сбыта наркотических средств, возле дома ... РСО-Алания, забрал «закладку» с наркотическим средством, после чего стал его незаконно хранить в правом наружном кармане надетого на нем жилета, вплоть до его обнаружения и изъятия сотрудниками полиции.

Согласно справки об исследовании № 1782 от 21.11.2022 и заключению эксперта № 743 от 25.11.2022, размер наркотического средства, который ФИО2 незаконно приобрел и хранил при себе без цели сбыта, является крупным.

При этом судом первой инстанции оставлено без внимания то обстоятельство, что ФИО2, осознанно участвуя в незаконном обороте наркотических средств, не мог гарантированно рассчитывать на точное совпадение размера заказанного им в сети "Интернет" наркотического средства и вещества, ожидающего его в тайнике-закладке.

Кроме того, деятельность интернет-магазина, занимающегося сбытом наркотических средств, не относится к законным видам деятельности, соответственно, договоры купли-продажи (в том числе в устной форме), заключенные приобретателями наркотиков с этим интернет-магазином, по своей сути являются ничтожными, следовательно, указанные в этих договорах существенные условия, касающиеся массы и стоимости приобретаемого наркотического средства, не могут учитываться по уголовному делу в качестве надлежащих доказательств.

Особенности законодательно определенных признаков состава преступления, предусмотренного статьей 228 УК Российской Федерации, предполагают ответственность как при определенном, так и при неопределенном умысле в отношении незаконного оборота наркотических средств при отсутствии цели их сбыта. В частности, незаконно приобретающее такие средства лицо, действуя умышленно, должно осознавать его свойства и, хотя может не знать точные вес (размер) или химическую формулу, однако, получая указанные вещества в свое фактическое владение, желает совершить такие действия, тем самым соглашаясь со всем объемом (размером) приобретаемого.

Доказательств того, что при получении наркотического средства ФИО2 был намерен проверить его массу и отказаться от приобретения той части наркотического средства, которая превышала значительный его размер, суду первой инстанции не представлено и подобных манипуляций, после незаконного приобретения наркотического средства, ФИО2 фактически не осуществлял, что сторонами и не оспаривается.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что объектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, являются отношения, обеспечивающие здоровье граждан, наркотические средства являются лишь предметом преступного посягательства, данное преступление посягает на порядок оборота наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, виновный в совершении данного преступления осознает, что незаконно совершает действия с наркотическими средствами, и желает их совершать, то есть субъективная сторона данного преступления характеризуется только прямым умыслом, который судом первой инстанции и был установлен у ФИО2, осознававшего, что незаконно совершает действия с наркотическими средствами, и желавшего их совершать.

Указанные обстоятельства мотивированной оценки в приговоре не получили, хотя влияли на оценку правильности юридической оценки содеянного.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу о том, что исследованными в судебном заседании доказательствами, был установлен преступный умысел ФИО2 направленный на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, помещенного лицом, осуществляющим незаконный сбыт наркотиков, в тайник. Соответственно, умыслом ФИО2 охватывалось незаконное приобретение и хранение без цели сбыта всего наркотического средства, помещенного в тайник. При этом, по смыслу закона, оплаченная ФИО2 сумма за незаконно приобретаемое наркотическое средство значения при квалификации его действий не имеет, поскольку согласно разъяснениям, содержащимся в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года (с последующими изменениями) N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств следует считать их получение любым способом, а не только путем покупки.

Тем самым, доводы автора представления о необоснованной переквалификации судом первой инстанции действий ФИО2 на ч. 1 ст. 228 УК РФ заслуживают внимания.

Обоснованными являются и доводы автора представления в части допущенных судом первой инстанции нарушений УПК РФ, при присоединении к основному наказанию в виде лишения свободы, неотбытой части дополнительного наказания по приговору Алагирского районного суда РСО-Алания от 03.12.2021 года.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ, в соответствии с которой к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний.

По смыслу закона, неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров.

Так, по приговору Алагирского районного суда РСО-Алания от 03.12.2021 ФИО2 был осужден по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к основному наказанию в виде обязательных работ сроком в 300 (триста) часов и дополнительному наказанию в виде лишения права заниматься определенной деятельностью связанной с управлением механическими транспортными средствами сроком на 2 (два) года. Приговор вступил в законную силу 14.12.2021 года (т.1, л.д.192).

При этом согласно имеющимся в материалах дела сведениям основное наказание в виде обязательных работ ФИО2 отбыл 07.09.2022 года (т.1, л.д. 194).

Согласно ч. 4 ст. 47 УК РФ и ч. 1 ст. 36 УИК РФ срок лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, назначенного в качестве дополнительного вида наказания к обязательным работам, исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу.

Таким образом, на момент вынесения обжалуемого приговора срок неотбытого дополнительного наказания, назначенный по приговору Алагирского районного суда от 03.12.2021 года, составлял 8 месяцев 8 дней. Между тем, решая вопрос о присоединении дополнительного наказания, суд присоединил его полностью - в виде 2 лет лишения права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Кроме того в нарушение требований п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре", неотбытая часть дополнительного наказания не была указана и в резолютивной части приговора.

Назначая осужденному ФИО2 основное наказание суд счел необходимым назначить ему лишения свободы.

При этом, учитывая данные о личности ФИО2, смягчающие его наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих, условия жизни его семьи, наличие иждивенцев, суд пришел к выводу, что реальное лишение свободы не будет способствовать скорейшему восстановлению социальной справедливости, а цели наказания могут быть достигнуты без реального отбывания подсудимым наказания, в связи с чем применил к ФИО2 положения, предусмотренные ст. 73 УК РФ, с возложением на него обязанностей с учетом его трудоспособности и возраста.

Судебная коллегия так же считает, что судом первой инстанции обосновано назначено ФИО2 наказание в виде лишения свободы, с применением положений 73 УК РФ.

Предусмотренных ч. 1 ст. 73 УК РФ препятствий для назначения условного осуждения ФИО2 судом установлено не было. Не установлено таких препятствий и судебной коллегией.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым действия ФИО2 связанные с незаконным оборотом наркотических средств, события о котором подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а именно как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, по которой с учетом доводов представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания, необходимо усилить назначенный срок и окончательно назначить наказание с применением положений ч. 5 ст. 70 УК РФ, путем полного сложения неотбытой части дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью связанной с лишением права управления механическими транспортными средствами, назначенного по приговору Алагирского районного суда РСО-Алания от 03.12.2021 года (которая на момент вынесения настоящего апелляционного определения составляет 5 месяцев 9 дней).

Поскольку установление указанных обстоятельств не требует исследования доказательств, не ведет к переоценке фактических обстоятельств дела, которые не изменяются, а следуют из предъявленного ФИО2 обвинения изложенного в описательно-мотивировочной части приговора, судебная коллегия, с учетом доводов представления в этой части, вправе переквалифицировать деяния осужденного с ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ - без отмены приговора и возвращения его в суд для рассмотрения в общем порядке судебного разбирательства.

В остальном, находя приговор суда в отношении ФИО2 отвечающим требованиям закона, суд апелляционной инстанции иных оснований для его изменения или отмены не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.26 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Владикавказа РСО-Алания от 04 апреля 2023 года в отношении ФИО2 ...14 – изменить.

Во вводной части приговора указать, что срок неотбытого дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью связанной с управлением механическим транспортным средством назначенным по приговору Алагирского районного суда РСО-Алания от 03.12.2021 года, составлял 8 месяцев 8 дней.

Действия ФИО2 квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой усилить наказание и назначить 3 (три) года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Алагирского районного суда РСО-Алания от 03.12.2021 года в виде лишения права заниматься определенной деятельностью связанной с управлением механическими транспортными средствами и окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком в 3 (три) года, с лишением права заниматься определенной деятельностью связанной с управлением механическими транспортными средствами сроком в 5 (пять) месяцев 9 (девять) дней.

На основании ст. 73 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы считать условным и установить испытательный срок в 3 (три) года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя – помощника прокурора Затеречного района г. Владикавказа РСО – Алания ФИО4 – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

В этом случае осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Справка: в суде первой инстанции уголовное дело рассмотрено судьёй Советского районного суда г. Владикавказ РСО-Алания ФИО5