АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 28 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Доржу Ш.О.,

судей Омзаар О.С. и Бадыраа Ш.Х.,

при секретаре Хертек Б-К.Ч.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Болгум-оола А.С., ФИО1, ФИО2, ФИО3, адвоката Михайлика В.Г. в интересах осужденного ФИО1, адвоката Яндай-оола Т.В. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Пий - Хемского районного суда Республики Тыва от 27 апреля 2022 года, которым

ФИО4 , **

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Болгум-оола А.С. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

ФИО1, **

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

ФИО2, **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

ФИО5 , ** судимый 17 ноября 2020 года Чеди-Хольским районным судом Республики Тыва по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 17 ноября 2020 года окончательно к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в срок наказания зачтено отбытое наказание по приговору от 17 ноября 2020 года.

Мера пресечения ФИО3 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Этим же приговором осуждены ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, в отношении которых приговор не обжалован, рассматривается в порядке ст.389.9 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Омзаар О.С., выступления осужденных Болгум-оола А.С., ФИО1, ФИО2, ФИО3, адвокатов Домур-оола Д.Л., ФИО10, Биче А.Ч., ФИО11, поддержавших апелляционные жалобы и просивших приговор отменить, осужденных ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 и их адвокатов Куулар Е.Н., Лаа А.К., Дронина А.В., Сувандии М.Ю., просивших приговор в отношении ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 оставить без изменения, возражение прокурора Хертек А.Э., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО4 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в крупном размере.

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в крупном размере (2 эпизода).

ФИО2 и ФИО5 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления ими совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный ФИО4 вину в предъявленном обвинении полностью признал и отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что сбытом наркотических средств не занимался, связей с лицами, занимающимися незаконным оборотом наркотических средств не имеет. В день его задержания ФИО12 попросил встретить родственницу. С ней был мужчина, который интересовался автомобилем и хотел его приобрести. Когда тот мужчина передал ему пакет, он подумал, что внутри находится природное мумиё или струя кабарги, поэтому взял пакет, после этого его задержали.

В судебном заседании осужденный ФИО2 вину в предъявленном обвинении не признал, допрошен не был.

В судебном заседании осужденный ФИО5 вину в предъявленном обвинении признал частично и отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе ФИО4 просит приговор отменить, считая его незаконным и необоснованным, указывая, что выводы суда не соответствуют исследованным материалам уголовного дела, противоречат показаниям свидетелей и подсудимых, более того подсудимый ФИО2 не допрашивался в ходе судебного следствия, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, чем грубо нарушены нормы уголовно-процессуального закона. Также в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из них и отверг другие. В нарушение положений ст. 15 УПК РФ судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении судебных экспертиз.

В апелляционной жалобе адвокат Михайлик В.Г., действующий в интересах осужденного ФИО1, просит приговор отменить, оправдать его подзащитного, считая его незаконным, в обоснование указывая, что суд надлежащим образом не оценил доводы стороны защиты о невиновности осужденного ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях и о фальсификации доказательств стороной обвинения. Так по эпизоду 12, 13 сентября 2017 года суд, при вынесении приговора, ссылается на показания осужденных ФИО8, ФИО7 от 20 октября 2017 года, чистосердечное признание ФИО8, описывающие иные эпизоды незаконного оборота наркотических средств, по которым решение о возбуждении уголовного дела не принималось и обвинение ФИО1 не предъявлялось. Кроме того, отмечает, что после задержания осужденных ФИО8, ФИО7 с поличным, они были заинтересованы в уменьшении степени своей ответственности за совершенные преступления, оговорив ФИО1, тем самым создавая перед органом предварительного следствия видимость активного способствования в расследовании их преступной деятельности. Однако суд, принимая во внимание показания осужденных ФИО1, ФИО8 и ФИО7, данные ими в ходе предварительного следствия, в нарушение норм уголовно-процессуального закона и разъяснений высших судебных инстанций не опроверг довод стороны защиты о неотносимости данных доказательств к предъявленному обвинению, содержащих описания неоднократных эпизодов, имеющих место в период с апреля до сентября 2017 года, а также в приговоре не привел ссылки на какие-либо иные доказательства, на основании которых пришел к выводу о том, что показания осужденных ФИО1, ФИО8 и ФИО7 относятся к эпизоду 12, 13 сентября 2017 года. По эпизоду 17 - 19 сентября 2017 года суд также не опроверг доводы стороны защиты о фальсификации сотрудниками полиции видеозаписи, поскольку представленный в качестве доказательства в уголовном деле файл видеозаписи подвергался монтажу, где удален момент высказывания ФИО1 недоумения относительно содержимого пакета - муляжа наркотического средства, и его вопросы сотруднику полиции, передавшему пакет, что указывает на неосведомленность ФИО1 относительно содержания переданного ему пакета, и могло быть подтверждено судебной компьютерной экспертизой, в проведении которой судом неправомерно отказано, тем самым, лишив сторону защиты реализовать право на представление суду доказательств.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 считает приговор чрезмерно суровым, указав, что судом не приняты во внимание смягчающие наказание обстоятельства и материалы уголовного дела исследованы не в полном объеме. Судом доводы стороны защиты, подтверждающие его невиновность, а также о фальсификации стороной обвинения доказательств, не были надлежащим образом оценены. Указывает на нарушение территориальной подсудности уголовного дела, поскольку инкриминируемые ему деяния совершены в г. Красноярске. Считает, что его вина подтверждается показаниями лишь двоих подсудимых, которые также проживают в г. Красноярске. Приводя собственный анализ доказательств, указывает, что доказательствами его вины являются результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые, по мнению автора жалобы, сфальсифицированы, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Считает, что в приговоре не приведены доказательства сбыта им наркотических средств в крупном размере. При этом отмечает, что судом не в полной мере учтено, что он положительно характеризуется, находясь под мерой пресечения, работал автомаляром в ООО «Ресурс», имеет троих детей, один из которых несовершеннолетний, содержал материально свою семью, после совершения преступления он осмыслил и сделал для себя должные выводы, он ранее не привлекался к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ, а также не учтено состояние его здоровья. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание с применением положений ст.ст. 61, 66, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Яндай-оол Т.В., действующий в интересах осужденного ФИО2, считает приговор незаконным и необоснованным, назначенное наказание чрезмерно суровым, указывая, что органом предварительного следствия при квалификации действий ФИО2 допущены нарушения, в связи с чем, его действия подлежат переквалификации на менее тяжкую. Также судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства – наличие на иждивении ФИО2 малолетних детей, то, что на учете врачей психолога и психиатра он не состоит, частичное признание им вины, совершение преступления впервые, раскаяние в содеянном, молодой возраст, положительная характеристика с места жительства. Осужденный является единственным кормильцем семьи, супруга учится, дом, в котором они проживали с семьей, сгорел. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на менее тяжкую, учесть смягчающие наказание обстоятельства, на основании положений ч.6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления с особо тяжкого на тяжкую, с применением ст. 73 УК РФ без назначения дополнительного наказания.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает назначенное ему наказание несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, указывая, что суд не в полной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства: частичное признание им вины в ходе судебного разбирательства, его законопослушное поведение после совершения преступления, что он трудоустроился и добросовестно работал, состоит в официальном браке, воспитывал двоих малолетних детей. Просит приговор изменить, на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления, при назначении наказания применить положения ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ.

В дополнениях к своей апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор изменить в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, указав на нарушение территориальной подсудности уголовного дела, поскольку согласно приговору совершенное им преступление окончено в г. Кызыле, чем нарушено его конституционное право на рассмотрение уголовного дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено законом. Кроме того, в приговоре имеются доказательства, указывающие на то, что им оказывалось пособничество Болгум-оолу А.С. в приобретении наркотических средств, в котором он полностью признает свою вину и раскаивается в содеянном, его умыслом не охватывались действия Болгум-оола А.С., он (ФИО2) не состоял в организованной преступной группе. При этом считает, что в приговоре отсутствуют доказательства, указывающие на наличие у него умысла, на сбыт наркотических средств, и сведений о наличии у него какой-либо договоренности с покупателями наркотических средств, отсутствуют доказательства, подтверждающие размер приобретенных наркотических средств, данные о проведенных экспертизах и о выделении процентного содержания комплекса каннабиноидов. Просит провести экспертизу по выделению наркотического вещества каннабиноида для установления её размера и переквалифицировать его действия со ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, отмечает, что суд в приговоре не привел мотивы, по которым счел невозможным применение положений ст.64 УК РФ. Он сделал для себя соответствующие выводы и встал на путь исправления, материально обеспечивал свою семью.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО5 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями уголовного, уголовно-процессуального законов. В обоснование указывает, что суд неправильно квалифицировал его действия, неправильно произвел зачет в срок лишения свободы времени его содержания под стражей, а также присоединил отбытый срок наказания по приговору Чеди-Хольского районного суда Республики Тыва от 17 ноября 2020 года. Считает, что с него необоснованно взысканы процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату, поскольку их взыскание существенно отразилось на его материальном положении и благополучии его семьи, он имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей, жена не работает, занимается воспитанием детей. Кроме того, при назначении наказания судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, то, что он положительно характеризуется, ранее не отбывал наказание в местах лишения свободы. Ссылаясь на свои показания, утверждает, что он просто помог своему родственнику ФИО2 приобрести наркотические средства, за что вину признает полностью, он не имел материальной заинтересованности, денежные средства за это не просил. Он думал, что тот приобретает их для личного употребления, про сбыт наркотических средств узнал в ходе предварительного следствия, в этой связи просит его действия переквалифицировать (посредничество) на менее тяжкую статью УК РФ, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, применить положения ст. 64 УК РФ, процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату, отнести за счет средств федерального бюджета.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно п. 2 ст. 389.15, ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного решения.

При этом в соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Обжалуемый приговор указанным требованиям закона не отвечает.

Так, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно изложенным в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» разъяснениям, в соответствии с положениями ст. 240 УПК РФ в ходе судебного следствия проводится непосредственное исследование представленных сторонами доказательств путем заслушивания в ходе допроса показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключения и показаний эксперта и специалиста, оглашения протоколов следственных действий и иных документов, производства других судебных действий.

Исследование ранее данных при производстве предварительного расследования или в суде показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, в том числе данных ими в ходе очной ставки, путем оглашения этих показаний в судебном заседании возможно лишь при наличии обстоятельств, указанных соответственно в статьях 276 и 281 УПК РФ, перечень которых является исчерпывающим.

В обжалуемом приговоре, признав доказанным совершение ФИО2 покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в качестве доказательств его виновности судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора приведены показания ФИО2 в качестве подозреваемого от 13 апреля 2017 года (т.1, л.д.52-55).

При этом суд в приговоре указал, что показания ФИО2 были оглашены в судебном заседании в порядке ст.276 УПК РФ, однако согласно протоколу судебного заседания данные показания не исследовались и не оглашались. Указанное обстоятельство также подтверждается аудио-протоколом судебного заседания.

Таким образом, в нарушение требований ст. 240 УПК РФ приговор районного суда основан на доказательствах, которые не были исследованы при судебном разбирательстве.

Судебная коллегия считает, что приведенные в приговоре вышеуказанные доказательства, не исследованные в судебном заседании, которыми суд неправомерно обосновал свои выводы о виновности ФИО2, в силу их специфики и объема содержащихся в них имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела сведений, не могут быть восполнены за счет других изложенных в приговоре суда доказательств.

Более того, суд первой инстанции в приговоре указал на то, что в судебном заседании ФИО2 вину в предъявленном обвинении не признал и отказался от дачи показаний против себя на основании ст. 51 Конституции Российской Федерации, в то время как в протоколе и аудио-протоколе судебного заседания такие сведения отсутствуют.

Изложенное позволяет прийти к выводу, что судебное следствие в суде первой инстанции фактически проведено без допроса подсудимого ФИО2, что является существенным нарушением его прав, а также прав других осужденных, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством РФ.

Кроме того, из установленных судом первой инстанции обстоятельств преступного деяния следует, что организатором организованной преступной группы являлся ФИО12, который ранее осужден приговором Пий-Хемского районного суда, между тем, из протокола судебного заседания следует, что приговор в отношении ФИО12 в судебном заседании не исследовался, в материалах уголовного дела приговор отсутствует.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия находит существенными, повлиявшими на законность и обоснованность приговора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что допущенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, изложенные выше, касаются фундаментальных основ законодательства и не могут быть устранены судом второй инстанции, поскольку основной задачей апелляционного производства является проверка законности осуществления правосудия нижестоящим судом. Обеспечивая реализацию конституционного права граждан на рассмотрение дела именно тем судом, которому оно подсудно, и на возможность инстанционного обжалования принятого решения, суд апелляционной инстанции в данном случае не может подменять нижестоящую инстанцию

При таких обстоятельствах, в соответствии с положениями ч.ч.1, 2 ст.389.22 УПК РФ, ввиду не устранимых в суде апелляционной инстанции нарушений основ уголовного судопроизводства, приговор суда по настоящему делу подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Согласно ч.4 ст.389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одного доказательства над другими, виде и размере наказания, в связи с чем доводы апелляционных жалоб судебной коллегией разрешению не подлежат.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям, исходя из положений ч. 4 ст.389.19 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб осужденных и их защитников, поскольку они подлежат проверке в ходе нового рассмотрения уголовного дела.

При новом судебном разбирательстве дела суду надлежит, строго руководствуясь положениями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, и вынести обоснованное и мотивированное судебное решение, основанное на требованиях закона.

Разрешая в соответствии с п.9 ч.3 ст.389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения в отношении Болгум-оола А.С., ФИО1, ФИО2, ФИО3, принимая во внимание, что на момент постановления приговора им была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, судебная коллегия в целях проведения судебного заседания в разумные сроки и с учетом данных о личности Болгум-оола А.С., ФИО1, ФИО2, ФИО3 считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу подлежащей оставлению без изменения, продлив срок ее действия на 3 месяца.

В отношении ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении судебная коллегия полагает возможным оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 апреля 2022 года в отношении Болгум-оола А.С., ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО6, ФИО8, ФИО7, ФИО9 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении Болгум-оола А.С., ФИО1, ФИО2, ФИО3 в виде содержания под стражей оставить без изменения и продлить на 3 месяца, по 27 ноября 2023 года.

Меру пресечения в отношении ФИО6, ФИО8, ФИО7, ФИО9 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ. Стороны вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: