Председательствующий: Гарбуз Г.С. дело №22-6294/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 15 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Симашкевич С.В.,

судей Сакович С.С., Давыденко Д.В.,

при секретаре - помощнике судьи Климчук М.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края Черенкова А.Н.,

осужденного ФИО1, посредством видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Кирилловой И.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Кежемского района Красноярского края Владимирова Д.Ю., апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Кежемского районного суда Красноярского края от <дата>, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребёнка, военнообязанный, без определённых занятий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден:

за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев;

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 7 лет лишения свободы, без дополнительных видов наказания, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В силу ч.3.1, ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено меру пресечения в виде заключения под стражу ФИО1 оставить без изменения, продлив до вступления приговора в законную силу, содержать его под стражей в СИЗО №5 г. Канска, числить за Кежемским районным судом Красноярского края; после вступления приговора в законную силу меру пресечения отменить.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сакович С.С. по обстоятельствам уголовного дела, доводам апелляционной жалобы, апелляционного представления, осужденного ФИО1, защитника - адвоката Кириллову И.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Черенкова А.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за два незаконных сбыта наркотических средств; и за покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, не доведенном до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления ФИО1 совершил <дата> и <дата> в <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью, не оспаривая квалификацию своих действий, а также обстоятельств, изложенных в обвинении, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора Кежемского района Красноярского края Владимиров Д.Ю., не оспаривая квалификацию и фактические обстоятельства уголовного дела, полагает приговор подлежащим отмене, поскольку судом допущены существенные нарушения требований уголовного закона при назначении наказания. Так, ФИО1 осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и судом в описательно-мотивировочной части приговора в качестве смягчающего вину обстоятельства учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления, следовательно, при назначении наказания должны быть применены положения ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ, размер максимально возможного наказания за данное преступление не может превышать 7 лет 5 месяцев лишения свободы. При этом, ссылка на положения ст.64 УК РФ не указывается. С учетом наличия иных смягчающих обстоятельств полагает, что размер назначенного наказания за указанное преступление должен быть снижен до 7 лет 4 месяцев лишения свободы. При этом, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что установленная судом совокупность смягчающих обстоятельств, поведение подсудимого после совершение преступлений признаны судом исключительными в связи с чем, пришел к выводу о возможности применения положений ст.64 УК РФ при назначении наказания ФИО1 Отмечает, что указанный вывод суда, является необоснованным, поскольку наличие ходатайства начальника ОМВД России по Кежемскому району о применении положений ст.64 УК РФ и направления осужденным на стадии предварительного расследования ходатайства в следственный орган о заключении досудебного соглашения с прокурором, в удовлетворении которого было отказано, не могут служить исключительными обстоятельствами, для применения положений ст.64 УК РФ. Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, не оспаривая своей виновности, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым. Указывает, что поскольку преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ является наиболее тяжким, окончательное наказание должно быть назначено в соответствии с требованиями ч.3 ст.69 УК РФ. С учетом того, что преступление является неоконченным, при применении положений ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ максимально возможное наказание - 7 лет 6 месяцев. С учетом ряда смягчающих обстоятельств полагает, что размер наказания может быть снижен до 7 лет. Кроме того, при назначении наказания судом применена ст.64 УК РФ, предусматривающая назначение наказания ниже низшего предела, а при возможном применении положений ч.6 ст.15 УК РФ, ему могла быть снижена категория преступления и назначено менее строгое наказание. Считает, что суд первой инстанции при назначении наказания не следовал требованиям объективности и справедливости, что привело к назначению чрезмерно сурового наказания без учета всех смягчающих обстоятельств с формальной ссылкой на ст.ст.61-64 УК РФ. Кроме того, считает, что суд незаконно принял решение об уничтожении его сотового телефона «Самсунг Галакси М22», поскольку он не являлся орудием преступления и не был приобретен преступным путем, в связи с чем, он подлежит возврату, как принадлежащее ему имущество и имеющее для него материально значимую ценность. Обращает внимание, что в 2014 году он привлекался к уголовной ответственности и до вынесения приговора более трех месяцев содержался под стражей. При этом, при назначении ему наказания условно не было зачтено время содержания под стражей. Просит приговор отменить и изменить, снизить ему наказание, вернуть сотовый телефон, зачесть в срок наказания отбытый срок в 2014 году.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены правильно. Суд, в соответствии со ст.307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступных деяний, совершенных осужденным, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, целей и последствий преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Виновность осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых ему деяний материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка и сторонами не оспаривается.

Проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и, как следует из протокола судебного заседания, исследованы в судебном заседании с участием стороны защиты и обвинения, тщательно проверены судом первой инстанции путем их сопоставления с другими доказательствами, согласно положениям ст.87 УПК РФ, каждое доказательство оценено в соответствии с правилами, установленными ст.88 УПК РФ, в своей совокупности положенные в обоснование приговора доказательства признаны судом достаточными для вывода о том, что вина ФИО1 доказана полностью.

Доказанность вины и квалификация содеянного не вызывает сомнений у судебной коллегии.

При этом, показания осужденного ФИО1, признавшего вину в совершенных преступлениях, подтвердившего свои показания, данные в ходе предварительного расследования, показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, ФИО9, ФИО10, Свидетель №9, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №6, Свидетель №4, как допрошенных судом, так и исследованные в ходе судебного следствия, протоколы следственных действий, заключения эксперта, приобщенные к материалам дела, на которые сослался суд в обоснование вывода о виновности ФИО1, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Оснований для оговора ФИО1, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу показания свидетелей, протоколы следственных действий, заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости, учитывал при этом полноту проведенных следственных действий, исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч.2 ст.17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Данные результаты оперативно-розыскных мероприятий были представлены в следственный орган в порядке ст.11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", приобщены к материалам уголовного дела в том объеме, в котором они изложены в сопроводительном письме и постановлениях о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и данные, полученные в результате этих действий, являются допустимыми доказательствами, подтверждающими в совокупности с другими доказательствами вину осужденного в инкриминируемых ему деяниях.

Достоверность результатов оперативно-розыскных мероприятий сомнений не вызывает, поскольку они соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании, их достоверность подтверждена показаниями лиц, участвующих в данном мероприятии, свидетелей из числа понятых, а содержание документов соответствует показаниям этих свидетелей об обстоятельствах произошедших событий, а также показаниям свидетелей сотрудников полиции, которым было поручено проведение мероприятий.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в соответствии с требованиями закона, являющиеся не только допустимыми, но и относимыми доказательствами.Другие документы, приведенные в приговоре в качестве доказательств, также составлены в соответствии с требованиями закона, в необходимых случаях с участием представителей общественности и понятых, и объективно фиксируют фактические данные, в связи с чем, являются допустимыми доказательствами.

Исследовав и оценив, как каждое из приведенных в приговоре доказательств в отдельности, так и все доказательства по делу в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 и правильно квалифицировал его действия по факту незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №9 по ч.1 ст.228.1 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств; по факту незаконного сбыта наркотического средства Свидетель №8 по ч.1 ст.228.1 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств; по факту обнаружения наркотических средств <дата> по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ – покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, не доведенное до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и оснований для переоценки указанных выводов у судебной коллегии не имеется.

Права ФИО1 как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства соблюдены, защитой в лице адвоката, он был обеспечен.

Судом соблюдены принципы равенства и состязательности сторон, что объективно подтверждается материалами уголовного дела, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При назначении наказания осуждённому ФИО1 суд в полной мере выполнил требования ст.ст.6, 43, 60 УК РФ и принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия его жизни.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд в соответствии со ст.61 УК РФ учел, что ФИО1 не судим, полностью признал вину в совершении всех инкриминируемых преступлений и раскаялся в содеянном, активно способствовал расследованию преступлений, а также раскрытию и расследованию других преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, направил извинительные письма в адрес ОМВД России по Кежемскому району и в редакцию газеты «Советское Приангарье»; по месту жительства в г. Кодинске участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно, а соседями и по прежнему месту работы в ООО «Ангара-Лес» положительно, страдает рядом хронических заболеваний, имеет на иждивении малолетнего ребёнка, мать пенсионного возраста, которой оказывает материальную помощь.

Кроме того, в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судом учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Таким образом, все обстоятельства, учтены, других обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание в соответствии со ст.61 УК РФ, судом установлено не было и судебной коллегии не представлено.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом первой инстанции обоснованно не установлено.

Суд, оценив поведение подсудимого в судебном заседании, со ссылкой на заключение судебно-психиатрического эксперта, признал ФИО1 вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за содеянное.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, судом не установлено отягчающих наказание обстоятельств, и при наличии активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, суд правильно при назначении наказания фактически применил правила ч.1 ст.62 УК РФ, согласно которой, при наличии названного смягчающего обстоятельства, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не может превышать двух третей наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи.

Кроме того, осужденным ФИО1 совершено неоконченное преступление, и суд верно, при назначении наказания по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ фактически применил и положения ч.3 ст.66 УК РФ, согласно которым, срок и размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Вместе с тем суд при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, излишне руководствовался ст.64 УК РФ, поскольку по смыслу закона в случае, если при последовательном применении положений ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ максимальный размер возможного наказания получается ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается без ссылки на ст.64 УК РФ.

В связи с изложенным из приговора следует исключить ссылку на ст.64 УК РФ при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Поскольку как указано выше, при назначении наказания по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд фактически применил положения ч.1 ст.62 УК РФ и ч.3 ст.66 УК РФ, а при назначении наказания за два преступления, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ суд обоснованно применил положения ч.1 ст.62 УК РФ, однако, не указал об этом в приговоре, в этой части описательно-мотивировочная часть приговора подлежит дополнению.

Выводы суда о возможности назначения наказания по двум оконченным составам преступления с применением положений ст.64 УК РФ, сомнений в своей правильности не вызывают, надлежащим образом мотивированы, оснований не согласиться с ними, судебная коллегия не усматривает.

С учетом того, что ФИО1 совершил два оконченных тяжких преступления, а также покушение на особо тяжкое преступление, исходя из характера и степени общественной опасности каждого совершённого преступления, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ФИО1 необходимо назначить наказание в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст.73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ, с чем судебная коллегия соглашается.

По мнению судебной коллегии, назначенное осужденному ФИО1 наказание как за совершенные преступления, так и по совокупности преступлений, по своему виду и размеру отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям наказания и принципу справедливости.

Вид исправительного учреждения ФИО1 определен правильно в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.

Судом первой инстанции обоснованно в силу ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. При этом, суд ошибочно в резолютивной части приговора сослался на ч.3.1 ст.72 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Правовых оснований для зачета в срок лишения свободы, времени содержания ФИО1 под стражей по приговору Кежемского районного суда Красноярского края от <дата> в период с <дата> по <дата> не имеется, судимость по указанному приговору погашена и правовых последствий для осужденного не влечет.

Кроме того, приговор подлежит отмене по доводам осужденного в части решения вопроса о судьбе вещественного доказательства – сотового телефона «Samsung Galaxy М12».

Так, в силу п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ вещественные доказательства, являющиеся орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

По смыслу ч. 1 ст. 299 и п. 5 ст. 307 УПК РФ суд, решая судьбу вещественных доказательств, обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора мотивы принятого решения.

Из установленных судом обстоятельств дела следует, что ФИО1 использовал принадлежащий ему мобильный телефон как средство совершения преступных действий. Данный мобильный телефон был изъят, осмотрен и признан вещественным доказательством.

Однако в нарушение вышеуказанных требований закона суд не обсудил вопрос о возможности конфискации вещественного доказательства - сотового телефона «Samsung Galaxy М12», принадлежащего ФИО1, а постановил его уничтожить без приведения каких-либо мотивов.

Судебная коллегия полагает необходимым в данной части приговор отменить, с направлением уголовного дела в отмененной части на новое рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры уголовного судопроизводства или иных, влекущих его отмену или внесение иных изменений, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кежемского районного суда Красноярского края от <дата> в отношении ФИО1 изменить:

- дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о применении положений ч.3 ст.66 УК РФ при назначении наказания по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и о применении ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания по всем преступлениям;

- исключить из резолютивной части приговора указание на применение положений ст.64 УК РФ при назначении наказания по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ;

- исключить из резолютивной части приговора указание на зачет времени содержания под стражей в соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ.

- приговор в части разрешения судьбы вещественного доказательства - сотового телефона «Samsung Galaxy М12», принадлежащего ФИО1, отменить, в указанной части уголовное дело направить на новое рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> Владимирова Д.Ю. - без удовлетворения.

Апелляционное определение, приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Копия верна Сакович С.С.