Судья Тлостанов А.Ю. Дело № 22-891/2023

Апелляционное определение

г. Нальчик 26 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской республики в составе:

председательствующего – Сабанчиевой Х.М.,

судей - Баговой Т.Н. и Хажнагоевой Ж.Х.,

при секретаре судебного заседания – Емзаговой М.С.,

участием:

прокурора – Кануковой О.В.,

осужденного – ФИО1,

его защитника – адвоката Бегретовой С.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. прокурора г.Нальчика Степанова А.А., на приговор Нальчикского городского суда КБР от 27 июля 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 120 000 (сто двадцать) тысяч рублей.

Указанную сумму штрафа постановлено перечислить по реквизитам: УФК по КБР; лицевой счет № <***>; банк получателя - Отделение-НБ КБР; ИНН: <***>; КПП: 072501001; БИК: 018327106; расчетный счет: <***>; ОКТМО: 83701000; код доходов:

41711603122016000140; назначение платежа: № 12302830010000019, дата направления уголовного дела прокурору с обвинительным заключением 26 июня 2023 г.

Со дня вступления приговора в законную силу на ФИО1 возложена обязанность уплатить штраф в течение 60 дней.

ФИО1 разъяснены положения ч. 5 ст. 46 УК РФ, согласно которым в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, штраф заменяется иным наказанием, за исключением лишения свободы.

Меру пресечения, избранную в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, по вступлению приговора в законную силу постановлено отменить.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., выслушав мнения сторон, судебная коллегия

установил а:

ФИО1 судом признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в покушении на хищение имущества ООО «Альфа Плюс на сумму 220000 рублей, путем обмана, совершенного с использованием своего служебного положения, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в совершении указанного преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении и.о. прокурора города Нальчика Степанов А.А. просит приговор изменить ввиду его несправедливости, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, неправильного применения уголовного закона и допущенных нарушений требований уголовно-процессуального закона. Усилить осужденному ФИО1 наказание, назначив ему по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с лишением права занимать определенные должности на государственной службе в УФНС РФ по КБР сроком на 2 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действии ФИО1 по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 фразу «если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам».

Не оспаривая квалификацию содеянного ФИО1 преступления, состоявшийся по делу приговор суда первой инстанции считает незаконным, необоснованным, подлежащим изменению на основании п. 4. ст. 389.15 УПК РФ.

Полагает, что по настоящему делу в полной мере не выполнены требования ст.ст. 6, ч. 2 ст. 43, ст. 60 УК РФ.

Суд признал соразмерным содеянному и данным о личности подсудимого назначение ему наказания в виде штрафа в пределах санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, определенного в твердой денежной сумме со ссылкой на тяжесть совершенного ФИО1 преступления, имущественное положение его и его семьи, а также возможность получения им заработной платы или иного дохода.

Вместе с тем, в приговоре отсутствуют сведения об имущественном положении подсудимого и его семьи, а также данные о возможности получения им заработной платы или иного дохода.

Полагает, что данный вывод суда является необоснованным, назначенное наказание в виде штрафа - не справедливым.

Суд назначение данного вида наказания мотивировал и письменной позицией представителя потерпевшей стороны ФИО14 об отсутствии претензий материального и морального характера к подсудимому и нежелании для него строгого наказания; отсутствием отягчающих наказание обстоятельств; поведением подсудимого до и после совершения преступления; мотивами и целью содеянного; наличием смягчающих наказание обстоятельств.

При этом считает, что суд не учел в достаточной степени конкретные обстоятельства преступления, а именно то, что вменяемое ФИО1 умышленное преступление является преступлением против собственности; совершено оно с использованием им своего служебного положения; что, будучи должностным лицом - начальником отдела камерального контроля налога на добавленную стоимость Управления Федеральной налоговой службы РФ по КБР, ФИО1 совершил покушение на хищение чужого имущества путем обмана.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что назначенное наказание в виде штрафа, не связанное с лишением свободы, не достигнет целей исправления осужденного. Считает, что будет являться справедливым назначение наказания в виде лишения свободы.

Кроме того, указывает, что согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

Назначая наказание, суд сослался на то, что применение к подсудимому ФИО1 дополнительного наказания в виде лишения классного чина федеральной государственной гражданской службы нецелесообразно.

При этом также в приговоре отсутствуют сведения о наличии классного чина у ФИО1 как должностного лица, и таковые сведения отсутствуют во вводной части приговора.

Кроме того, суд квалифицировал действия ФИО1 по признакам: покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, если, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам.

При этом указание суда о том, что преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам не предусмотрено данной нормой уголовного закона, в связи с чем,такая фраза подлежит исключению из описательно- мотивировочной части приговора.

С учетом конкретных обстоятельств дела считает необходимым применение ст. 47 УК РФ с лишением осужденного права ФИО1 занимать определенные должности в УФНС России по КБР сроком на 2 года.

В возражении на апелляционное представление адвокат Бегретова С.С. в интересах осужденного ФИО1, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Считает приговор Нальчикского городского суда КБР от 27 июля 2023 года законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционного представления несостоятельными и подлежащими отклонению за необоснованностью.

Указывает, что при постановлении приговора судом были соблюдены требования уголовно - процессуального закона и уголовного закона. Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора. Письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Суд признал смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами отсутствие судимостей, наличие троих малолетних детей, положительные характеристики; активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также письменную позицию представителя потерпевшего об отсутствии у него претензий материального и морального характера и не желании для него строгого наказания. Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено. Назначенное наказание не ниже предельно-допустимого наказания, предусмотренного санкцией ч.3 ст. 159 УК РФ.

Доводы государственного обвинителя в представлении о чрезмерной мягкости назначенного наказания несостоятельны, так как суд первой инстанции правила статьи 64 УК РФ не применял, а назначил наказание, предусмотренное санкцией статьи УК РФ, по которой ФИО1 осужден.

Полагает, что все заслуживающие внимания обстоятельства были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое отвечает требованиям ст. 6, 60 УК РФ, и потому является справедливым и соразмерным совершенному деянию и личности виновного.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» - гражданский служащий не может находиться на гражданской службе в случае: осуждения его к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей по должности государственной службы (гражданской службы), по приговору суда, вступившему в законную силу, а также в случае наличия не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости, то есть по смыслу закона гражданин, будучи привлечённым к уголовной ответственности, не сможет работать на гражданской службе. На момент рассмотрения уголовного дела ФИО1 уволился с УФНС России по КБР с должности начальника отдела камерального контроля и является безработным. Поэтому считает, что суд первой инстанции с практической точки зрения в соответствии с законом правильно не указал дополнительную меру наказания, в связи с её нецелесообразностью и недопустимостью.

Не состоятелен и довод апелляционного представления о неправильном использовании при квалификации действий осужденного ФИО1 по ч.3 ст.30 ч.3 ст. 159 УК РФ фразы «если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам», поскольку, согласно ч.3 ст.30 УК РФ - покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения на него, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о доказанной виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления на основе объективной и надлежащей оценки совокупности всех исследованных в судебном заседании доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Кроме показаний ФИО1 с полным признанием виновности в совершении инкриминируемого преступления и раскаянием его в содеянном, его виновность доказана с приведением подробного анализа в приговоре - показаний представителя потерпевшей стороны ФИО14, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №8; заявления Свидетель №1 в УФСБ по КБР от 11 мая 2023; акта осмотра и выдачи денежных средств от 15 мая 2023, протоколом осмотра места происшествия от 15 мая 2023 года, в ходе которого изъяты 44 купюры денежных средств номиналом по 5000 рублей; протокола осмотра места происшествия - служебного кабинета №204 УФНС РФ по КБР от 15 мая 2023; протоколов осмотра предметов: мобильного телефона «iPhon-6» от 22 мая 2023, DVD - диска от 01 июня 2023; DVD-R диска от 24 июня 2023; заключения эксперта №1986 от 21 июня 2023; протоколов осмотра документов от 23 июня 2023 – фотографий ФИО1 и Свидетель №1 с фототаблицей, а также Положения об отделе камерального контроля НДС УФСН РФ по КБР и Должностного регламента начальника отдела камерального контроля НДС УФСН РФ по КБР.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст.87, 88 и 307 УПК РФ. Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом допустимыми; они получили объективную оценку суда с точки зрения относимости, допустимости, а в их совокупности - и достаточности для выводов о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления. Выводы проведенных по делу экспертиз ясны, полны и сомнений не вызывают.

Как правильно указано в приговоре, оперативно - розыскные мероприятия в отношении ФИО1 осуществлялись для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона « Об оперативно- розыскной деятельности» при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 этого Закона. Исходя из представленных суду рассекреченных материалов оперативно – розыскной деятельности, оснований считать действия сотрудников правоохранительных органов провокацией, не усматривается.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного, справедливого приговора, по делу не допущено.

Согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Действия ФИО1 судом правильно квалифицированы по существу по ч.3 ст.30, ч.3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения.

В соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ приговор содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива.

Приговор отвечает разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 « О судебном приговоре» и разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

При назначении наказания ФИО1 суд первой инстанции сослался на покушение им на совершение тяжкого преступления; на то что он впервые привлекается к уголовной ответственности.

Смягчающими наказание ФИО2 обстоятельствами суд признал в соответствии со ст. 61 УК РФ: наличие троих малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные его характеристики, позицию представителя потерпевшего - об отсутствии у него претензий материального и морального характера и нежелание назначения для него строгого наказания.

В качестве характеризующих личность осужденного ФИО1 обстоятельств суд учел, что он имеет постоянное место жительства и регистрацию на территории РФ, на учетах у врача психиатра и врача нарколога не состоит.

Суд обосновал в приговоре невозможность применения положений части 6 ст. 15 УК РФ о снижении ФИО1 категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного статьёй за совершенное преступление, ст.73 УК РФ об условном осуждении.

Отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом первой инстанции и апелляционным судом не установлено.

Оставляя назначенное ФИО1 основное наказание в виде штрафа без изменения как справедливое наказание, вопреки доводам апелляционного представления о чрезмерной мягкости назначенного ему наказания в виде штрафа, судебная коллегия исходит из того, что предварительным следствием ФИО1 обвиняется и судом признан виновным в покушении на совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст. 159 УК РФ; он впервые привлекается к уголовной ответственности; наказание назначено ему в пределах санкции статьи, по которой осужден, при наличии совокупности вышеуказанных, признанных судом первой инстанции смягчающих его наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ: наличие троих малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики, письменная позиция представителя потерпевшего об отсутствии у него претензий материального и морального характера и нежелание назначения для него строгого наказания. При этом, как указано выше, отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом первой инстанции и апелляционным судом не установлено.

Как видно из материалов уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В описательно - мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, совершенного ФИО1, признанного судом доказанным, суд первой инстанции после описания квалифицирующих признаков совершенного преступления: «покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения», ошибочно добавил предложение: «если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам». Как излишне указанное, это предложение необходимо исключить из описательно- мотивировочной части приговора.

Кроме того, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления о необходимости назначения осужденному ФИО1 наряду с основным наказанием в виде штрафа в размере 120 000 (сто двадцать) тысяч рублей, в соответствии со ст. 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор Нальчикского городского суда КБР от 27 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Из описательно - мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, совершенного ФИО1, исключить предложение: «если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам».

Ужесточить назначенное ФИО1 наказание в виде штрафа в размере 120 000 (сто двадцать) тысяч рублей с назначением ему в соответствии со ст. 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе сроком на 3 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Х.М. Сабанчиева

Судьи: Т.Н. Багова

Ж.Х. Хажнагоева