Председательствующий Герстнер Ю.Б. Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 12 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Вершинина А.Р., Волторнист О.А.,

при секретаре Телетаевой С.А.,

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

осужденного ФИО1,

адвоката Лисмент Е.Р.,

представителя потерпевшей Потерпевший №1 – ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе потерпевшей Потерпевший №1, по апелляционному представлению государственного обвинителя Федоркиной М.И. на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от <...>, которым

ФИО1, <...>, ранее не судимый,

осужден:

- по ч.3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №8) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №3) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшего Потерпевший №2) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшего Потерпевший №4) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №5) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №6) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №7) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

-по ч.3 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №1) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №10) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- по ч.2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №9) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание определено по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбыванию назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 53.1 УК РФ ФИО1 заменено наказание в виде лишения свободы на принудительные работы сроком 3 года 6 месяцев, с удержанием из заработной платы осужденного 10 процентов в доход государства.

Срок отбывания принудительных работ осужденному ФИО1 исчислен со дня прибытия в исправительный центр.

Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения ФИО1 под домашним арестом с <...> по <...> из расчета два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания.

Зачтено в срок отбывания наказания время применения в отношении ФИО1 запрета определенных действий с <...> по <...> из расчета два дня запрета определённых действий за один день отбывания наказания.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

С ФИО1 взыскано в счет возмещения материального ущерба в пользу Потерпевший №8 400 000 рублей, в пользу Потерпевший №3 92 000 рублей, в пользу Потерпевший №2 200 000 рублей, в пользу Потерпевший №4 500 000 рублей, в пользу Потерпевший №5 100 000 рублей, в пользу Потерпевший №6 150 000 рублей, в пользу Потерпевший №7 100 000 рублей, в пользу Потерпевший №1 400 000 рублей, в пользу Потерпевший №10 250 000 рублей.

Приговором суда также разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Вершинина А.Р., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, мнение прокурора Городецкой Т.А. и представителя потерпевшего Потерпевший №1 – ФИО2, полагавших об изменении приговора по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, мнение осужденного ФИО1 и адвоката Лисмент Е.Р., возражавших на доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден по факту хищения имущества Потерпевший №3, Потерпевший №2, Потерпевший №5, Потерпевший №6, Потерпевший №7, Потерпевший №10, Потерпевший №9 за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, в отношении потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №8, Потерпевший №4 за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенный в качестве подсудимого в суде первой инстанции ФИО1 вину признал.

В апелляционной жалобе потерпевшая Потерпевший №1 выражает несогласие с приговором суда. В обоснование указывает, что назначенное ФИО1 наказание не соответствует тяжести совершенных им преступлений, негативным последствиям, возникшим в результате совершенных им противоправных посягательств, общественной опасности преступлений, а также вынесено без учета мнения потерпевшей стороны. Настаивает на том, что суд не учел, что потерпевшие от его преступлений относятся к категории социально не защищённых лиц, пенсионеры и лица преклонного возраста, таким образом приговор не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ. Кроме того, указывает, что суд незаконно и необоснованно отказал в компенсации морального вреда, указав в приговоре, что нравственные страдания не причинены. Просит приговор изменить, назначить ФИО1 наказание за преступление, совершенное в отношении Потерпевший №1, в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, определив окончательный размер наказания ФИО1 в виде 8 лет лишения свободы, взыскать с ФИО1 в ее пользу компенсацию морального вреда в размере 150 000 рублей.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Федоркина М.И. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование указывает, что по эпизоду с потерпевшей Потерпевший №9 в судебном заседании установлено, что в отношении ФИО1 был проведен комплекс ОРМ, а именно «наблюдение», «отождествление личности» с последующим его задержанием. Преступные действия ФИО1 <...> совершались под контролем оперативных работников и у него не было возможности распорядиться похищенными денежными средствами, в связи с чем, действия ФИО1 по данному эпизоду не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, однако суд не обсудил вопрос о квалификации действий ФИО1 по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №9 по ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 159 УК РФ, что безусловно ставит под сомнение правильность установления фактических обстоятельств, справедливость назначенного ему наказания по данному деянию и по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ. Настаивает на том, что суд фактически не учел характер и степень общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, направленных против собственности, а также конкретные обстоятельства их совершения в отношении потерпевших (пенсионеры, в силу возраста доверчивые, легко вводимые в заблуждение), личность виновного, что привело к назначению ему несправедливо мягкого наказания, как за совершенные преступления, так и по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ. Полагает, что для достижения основных целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, ФИО1 следует ужесточить меру государственного принуждения, определив ее в виде реального лишения свободы, с увеличением сроков за каждое преступление и по их совокупности с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Кроме того, отмечает, что суд не принял решение о замене лишения свободы принудительными работами по каждому преступлению. В резолютивной части приговора положения ст. 53.1 УК РФ суд применил лишь после определения ФИО1 окончательного наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ, что свидетельствует о том, что наказание в виде принудительных работ осужденному фактически не назначено. Помимо указанного, отмечает, что, назначив осужденному ФИО1 наказание в виде лишения свободы, суд в резолютивной части приговора не определил вид и режим исправительного учреждения (исправительную колонию общего режима), в котором осужденный должен отбывать наказание. На основании изложенного, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы дела, выслушав мнение сторон, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции в ходе судебного следствия, с соблюдением процедуры судопроизводства полно, всесторонне и объективно исследованы все представленные сторонами доказательства по обстоятельствам дела и предъявленному осужденному обвинению.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины осужденного ФИО1 в содеянном, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Вина ФИО1 в совершенных преступлениях объективно подтверждается, как показаниями самого ФИО1, так и показаниями потерпевших Потерпевший №8, Потерпевший №3, Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №5, ФИО3, Потерпевший №7, Потерпевший №1, Потерпевший №10, Потерпевший №9 по обстоятельствам передачи ими денежных средств в результате полученного по телефону сообщения о происшествии, якобы случившемся с их близкими родственниками, за не привлечение их к уголовной ответственности, свидетеля Свидетель №14 по обстоятельствам получения ФИО1 пакетов с денежными средствами и дальнейшей передачи, перечислении денежных средств на указанные в приложении «Телеграмм» счета, а также: протоколами осмотров мест происшествия, выемок, осмотров предметов и документов, предъявления лица для опознания, протоколов личного досмотра и иными исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полностью согласуются между собой.

Данных, свидетельствующих об оговоре осужденного со стороны потерпевших и свидетелей, а также об их заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

Оценка исследованным доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, они отвечают требованиям относимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления приговора в отношении ФИО1

Действия осужденного ФИО1 судом первой инстанции квалифицированы правильно по факту хищения имущества Потерпевший №3, Потерпевший №2, Потерпевший №5, Потерпевший №6, Потерпевший №7, Потерпевший №10 по ч. 2 ст. 159 УК РФ – как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину; по факту хищения имущества Потерпевший №8, Потерпевший №4, Потерпевший №1 по ч.3 ст. 159 УК РФ - как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, исходя из установленных судом обстоятельств.

Выводы суда в указанной части должным образом мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с указанными выводами у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласится с выводами суда первой инстанции в части квалификации действий ФИО1 по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №9, находя доводы апелляционного представления государственного обвинителя в этой части убедительными.

В ходе судебного следствия достоверно установлено, что в отношении ФИО1 <...> сотрудниками полиции был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, а именно «наблюдение», «отождествление личности», с последующим его задержанием.

Как следует из показаний свидетеля Свидетель №5 – оперуполномоченного УМВД России по г. Омску, <...> около 16.00 часов к дому 2 по <...> подъехал автомобиль, из которого вышел ФИО1 и зашел в 6-й подъезд дома. Через некоторое время ФИО1 вышел из подъезда, у него в руках был пакет белого цвета, ФИО1 сел в автомобиль и автомобиль поехал. Имеющаяся оперативная информация и характер действий ФИО1 давали основания полагать, что последний совершил мошеннические действия, в связи с чем, было принято решение о его задержании. Указанный автомобиль, за которым они следовали на служебном автомобиле, остановился на одном из парковочных мест около ТК «Апельсин», ФИО1 вышел из автомобиля и был задержан сотрудниками полиции. ФИО1 и находящийся в автомобиле в качестве водителя Свидетель №14 были доставлены в отдел полиции, где им было принято решение о проведении личного досмотра ФИО1 В ходе личного досмотра ФИО1 в левом боковом кармане куртки были обнаружен денежные средства в размере 86 500 рублей купюрами по 1 000 рублей и 2 000 рублей и одна купюра 500 рублей, а также банковская карта ПАО «Открытие».

Оценивая показания свидетеля Свидетель №5, судебная коллегия исходит из того, что приведенные показания по обстоятельствам преступления со стороны ФИО1, даны свидетелем не слов осужденного либо иных лиц, и не в части виновности осужденного, а того, что свидетель А.А.В. являлся непосредственным очевидцем преступления.

Таким образом, поскольку преступные действия ФИО1 <...> совершались под контролем оперативных работников и у него не было возможности распорядиться похищенными денежными средствами, и действия ФИО1 по данному эпизоду не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий ФИО1 по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №9 с ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 159 УК РФ – покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.

Размер назначенного ФИО1 наказания по данному преступлению подлежит смягчению.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями процессуального закона, все представленные сторонами доказательства рассмотрены судом первой инстанции в состязательном процессе с участием сторон, проверены и оценены по правилам УПК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, в соответствии с ч.1 ст. 61 УК РФ, суд обосновано признал наличие у ФИО1 малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений по всем преступлениям, поскольку ФИО1 в период предварительного расследования свою вину полностью признавал, своими показаниями способствовал установлению обстоятельств совершения преступлений.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, признан факт возврата похищенных денежных средств потерпевшей Потерпевший №9, состояние здоровья ФИО1 и его близких, признание подсудимым своей вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшим.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ при назначении наказания осужденному, а также признания в его действиях иных смягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

В связи с переквалификацией действий ФИО1 по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №9 на ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 159 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении положений ч.3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания по преступлению в отношении потерпевшей Потерпевший №9 от <...>.

Кроме того, доводы апелляционного представления государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного наказания, судебная коллегия находит обоснованными.

Согласно ч.2 ст. 389.18 УПК РФ в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости, является назначенное судом наказание.

В соответствии с ч.2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу, указанные выше требования закона выполнены судом первой инстанции не в полной мере.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление, характер и степень общественной опасности содеянного, суд законно и обоснованно пришел к выводу о назначении последнему наказания в виде реального лишения свободы.

Между тем, решение суда первой инстанции о замене осужденному назначенного наказания в виде лишения свободы в соответствии со ст. 53.1 УК РФ на наказание в виде принудительных работ, судебная коллегия находит ошибочным.

Судом первой инстанции фактически оставлены без внимания обстоятельства совершенных преступлений, степень общественной опасности, данные о личности осужденного, с учетом которых, в рассматриваемом случае, у суда первой инстанции не было оснований для применения положений ст. 53.1 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что применение к ФИО1 положений ст. 53.1 УК РФ, вопреки требованиям ч.3 ст. 60 УК РФ, не будет способствовать ни исправлению осужденного, ни соблюдению принципа социальной справедливости, не отвечает целям и задачам уголовного судопроизводства, не соответствует обстоятельствам совершенных им преступлений, характеру и степени их общественной опасности, направленных против собственности, конкретным обстоятельствам их совершения в отношении потерпевших (пенсионеры, в силу возраста доверчивые, легко вводимые в заблуждение), а также данным о личности осужденного, тем самым, является несправедливым, вследствие чрезмерной мягкости, о чем обоснованно указано в апелляционном представлении, в связи с чем, наказание подлежит усилению, путем исключения из приговора указания о применении положений ст. 53.1 УК РФ в части замены ФИО1 наказания в виде лишения свободы на наказание в виде принудительных работ, и отбывании осужденным наказания в виде реального лишения свободы.

Оснований для усиления размера наказания ФИО1 в виде лишения свободы, как за каждое из преступлений, так и по их совокупности, как о том ставят вопрос государственный обвинитель в апелляционном представлении и потерпевшая Потерпевший №1 в апелляционной жалобе, судебная коллегия, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного и конкретных обстоятельств дела, не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определяется в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

В целях исполнения наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия находит необходимым взять осужденного под стражу в зале суда.

Заявленные потерпевшими исковые требования о возмещении материального ущерба от преступлений разрешены судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Гражданские иски потерпевших Потерпевший №8, Потерпевший №3, Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №5, Потерпевший №6, Потерпевший №7, Потерпевший №1, Потерпевший №10 к осужденному о возмещении материального ущерба от преступлений являются законными, обоснованными и подтверждаются материалами дела.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении гражданских исков потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №7 к ФИО1 именно в части компенсации морального вреда от преступлений, ввиду того, что факт причинения преступными действиями осужденного вреда личным неимущественным правам потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №7 либо принадлежащим им нематериальным благам в ходе рассмотрения дела не установлен, судебная коллегия находит правильным и в достаточной части мотивированным, со ссылкой нормативные акты.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от <...> в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч.2 ст. 159 УК РФ по преступлению в отношении потерпевшей Потерпевший №9 от <...> на ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 159 УК РФ, за которое назначить наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении положений ч.3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания по преступлению в отношении потерпевшей Потерпевший №9 от <...>.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Взять ФИО1 под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять с <...>.

Исключить из описательно мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение положений 53.1 УК РФ и замене наказания в виде лишения свободы на принудительные работы сроком 3 года 6 месяцев с удержанием из заработной платы осужденного 10 процентов в доход государства.

Исключить из резолютивной части приговора указание об исчислении срока отбывания наказания со дня прибытия в исправительный центр, определении порядка следования и разъяснении осужденному последствий уклонения от отбывания принудительных работ или признания осужденного к принудительным работам злостным нарушителем порядка и условий отбывания принудительных работ.

В остальной части, этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу потерпевшей Потерпевший №1, апелляционное представление государственного обвинителя Федоркиной М.И. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: