Председательствующий: Полозов С.М. Дело № 22-2799/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск. 30 августа 2023 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Ушакова А.В.,

судей Вершинина А.Р., Задворновой С.М.,

при секретаре Абулхаировой Ж.Н.,

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката Задорожного Р.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Абайдулина М.Х. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 28 июня 2023 года, которым

ФИО1, <...>, судимый:

- 11.10.2021 Куйбышевским районным судом г. Омска с учетом апелляционного определения Омского областного суда от 13.12.2021 по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года. Постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 15.02.2022 обязательные работы заменены на 24 дня лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима (наказание в виде обязательных работ отбыто; дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, не отбыто в размере 5 месяцев 16 дней),

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года и с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; являться на регистрацию в специализированный государственный орган осуществляющий контроль за поведением условно осужденных.

Постановлено меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 отменить по вступлении приговора в законную силу.

Судом принято решение по процессуальным издержкам и в отношении вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ушакова А.В., выслушав выступления прокурора Городецкой Т.А., поддержавшей доводы, изложенные в апелляционном представлении, мнения осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Задорожного Р.В., полагавших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

в соответствии с приговором суда, ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступление совершено 11.11.2022 в г. Омске, при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Абайдулин М.Х., не оспаривая квалификацию инкриминируемого ФИО1 преступного деяния и доказанность вины осужденного в его совершении, выражает несогласие с приговором суда ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуальных законов, а также несправедливости назначенного ему наказания. Ссылаясь в обоснование доводов представления на материалы дела и судимость ФИО1, согласно которой назначенное ему наказание в виде обязательных работ было заменено лишением свободы из-за злостного уклонения от отбывания назначенного наказания, приходит к выводу о том, что он должных выводов для себя не сделал и после освобождения из мест лишения свободы вновь совершил преступление, за которое осужден оспариваемым приговором. С учетом изложенного, полагает, что назначение ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы, не позволит обеспечить достижение целей уголовного наказания, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений, поэтому находит подлежащим исключению из приговора ссылку суда на применение положений ст. 73 УК РФ. Обращает внимание, что по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 г. неотбытый срок дополнительного наказания составил 5 месяцев 16 дней. Вместе с тем, при назначении ФИО1 окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию в виде лишения свободы суд частично присоединил неотбытое дополнительное наказание по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 в виде 3-х месяцев лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами. Однако отмечает, что по смыслу закона (ч. 4 ст. 70 УК РФ) по данному уголовному делу неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание подлежит присоединению к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров, не частично, а в полном объеме, поскольку окончательно назначенное по совокупности приговоров наказание не может быть менее строгим, чем наказание за преступление, входящее в его совокупность. Считает, что допущенные судом нарушения повлекли несправедливость назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости. Кроме того, ссылаясь на обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотического средства при помощи принадлежащего ему мобильного телефона, приходит к выводу о необходимости его конфискации в доход государства. Ссылаясь также на не подтверждение ФИО1 в судебном заседании данных им пояснений в ходе личного досмотра о приобретении наркотического средства, полагает, что такие пояснения осужденного являются с учетом требований ст. 75 УПК РФ недопустимым доказательством, подлежащим исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Просит приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 28.06.2021 в отношении ФИО1 изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части суждение о необходимости применения положений ст. 73 УК РФ. В резолютивной части исключить ссылку на ст. 73 УК РФ, определив местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима. В резолютивной части при назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ указать о присоединении неотбытой части дополнительного наказания в виде лишения свободы права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 5 месяцев 16 дней. В резолютивной части (при решении вопроса о вещественных доказательствах) указать на конфискацию мобильного телефона, принадлежащего ФИО1 в доход государства. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на пояснения ФИО1, данные им в ходе личного досмотра об обстоятельствах совершенного преступления, как на доказательство его виновности.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, проверив и обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов уголовного дела усматривается, что каких-либо процессуальных нарушений, ограничивающих право участников уголовного судопроизводства на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, не имеется.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных доказательствах, в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства судом первой инстанции тщательно в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности – достаточности для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

Совершение ФИО1 инкриминируемого преступления сторонами не оспаривается, и помимо обоснованно положенных в основу приговора его признательных показаний, данных в период предварительного расследования в статусе подозреваемого, виновность ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, протоколом личного досмотра ФИО1, в ходе которого у него был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом и мобильный телефон, заключением эксперта № 2567 от 14.11.2022.

Приведенные доказательства согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых полно и обоснованно приведено в приговоре.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о том, что положенные в основу приговора показания указанных выше свидетелей не являются надуманными и данных об оговоре ФИО1 с их стороны, либо заинтересованности в исходе по делу, судом обоснованно не устанавливалось и в материалах дела не содержится.

Вместе с тем, признавая допустимым доказательством протокол личного досмотра ФИО1 в части изъятия у него свертка с порошкообразным веществом и принадлежащего ему мобильного телефона, суд сослался на данные им пояснения в ходе указанного следственного действия, согласно которым изъятое вещество является наркотическим средством, приобретенным им через «Интернет-магазин» и хранимое для личного употребления без цели сбыта.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 года № 44-О «По жалобе гражданина ФИО2 на нарушение его конституционных прав положениями ст. ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ» и требованиями п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которым показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на пояснения ФИО1, данные им в ходе личного досмотра об обстоятельствах совершенного преступления, как на доказательство его виновности, поскольку полученные таким образом и положенные в основу приговора показания осужденного не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности.

Внесение в обжалуемый приговор указанных изменений не влияет в свою очередь на доказанность вины ФИО1 в предъявленном обвинении, а также на законность и обоснованность постановленного судебного решения в целом.

Каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела и на принятие судом законного и обоснованного решения, исследованные в ходе судебного следствия и положенные в основу приговора доказательства, не содержат.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены верно, и юридическая оценка действиям ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, - как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, судом дана правильно и сторонами не оспаривается. Оснований для иной квалификации действий осужденного суд апелляционной инстанции не усматривает.

Давая оценку изложенным в апелляционном представлении доводам государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания и необходимости назначения ему наказания в виде реального отбывания лишения свободы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного приведены мотивы принятого решения о назначении наказания за совершенное преступление, отнесенное законодателем к категории тяжкого.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По настоящему делу приведенные требования закона судом выполнены полностью.

Наказание ФИО1 назначено в пределах санкции соответствующей статьи, по которой он осужден, соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60, ст. 70 УК РФ, является справедливым и, вопреки доводам апелляционного представления, чрезмерно мягким не представляется, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также других обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания.

Обстоятельствами, смягчающими ФИО1 наказание, суд обоснованно признал признание вины на первоначальном этапе расследования преступления, раскаяние в совершении преступления, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, а также молодой возраст.

Кроме того, при определении вида и размера наказания осужденному, суд также учел данные о личности ФИО1, который по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно, соседями и тетей – положительно.

Обстоятельств, отягчающих осужденному наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел.

Таким образом, на момент постановления приговора судом были учтены все заслуживающие внимание обстоятельства, смягчающие ФИО1 наказание. Иных обстоятельств, смягчающих ему наказание, суд апелляционной инстанции не усматривает и в материалах дела не содержится.

Вопросы, связанные с возможностью применения к ФИО1 правил ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, назначения иного менее строгого вида наказания и дополнительного наказания, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, что нашло отражение в описательно-мотивировочной части приговора. Оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

По мнению судебной коллегии, судом обоснованно не установлено правовых оснований для применения к ФИО1 положений ст. 64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, его ролью, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного им преступления, по уголовному делу не имеется.

Вопреки доводам прокурора, суд первой инстанции назначая ФИО1 наказание учитывал конкретные обстоятельства уголовного дела, степень общественной опасности совершенного им преступления, данные его личности, а также наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем пришел к обоснованным выводам о возможности исправления ФИО1 и достижения целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, при условии назначения ему наказания в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, которые в достаточной степени мотивированы судом первой инстанции, и с которыми судебная коллегия не находит оснований не согласится, в связи с чем апелляционное представление прокурора в указанной части о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с другими доводами апелляционного представления и полагает необходимым внести в обжалуемый приговор следующие изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

На основании ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ, согласно которой к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний.

Согласно ч. 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

По смыслу указанных положений уголовного закона, при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления нового приговора, и указать это во вводной части приговора.

При назначении наказания по совокупности приговоров следует учитывать, что требования закона, содержащиеся в ч. 4 ст. 70 УК РФ, распространяются на назначение как основного, так и дополнительного видов наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 осужден по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года.

При этом на момент постановления обжалуемого приговора, основное наказание по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 было отбыто, а неотбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, составила 5 месяцев 16 дней.

Согласно абз. 2 п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров.

Однако, при назначении осужденному ФИО1 окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию в виде лишения свободы суд частично присоединил неотбытое дополнительное наказание по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 года в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 месяца.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор изменения, согласно которым на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 года в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 5 месяцев 16 дней.

Кроме того, поскольку сам осужденный ФИО1 не отрицал в своих показаниях использование принадлежащего ему мобильного телефона марки «iPhone 11» в сфере незаконного оборота наркотических средств, что нашло свое подтверждение в ходе судебного следствия, руководствуясь требованиями п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым принадлежащий ФИО1 и являющийся средством совершения преступления сотовый телефон марки «iPhone 11» конфисковать в собственность государства.

Вместе с тем, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 28 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на пояснения ФИО1, данные им в ходе личного досмотра об обстоятельствах совершенного преступления, как на доказательство его виновности.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 11.10.2021 года, и назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 3-х лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 5 месяцев 16 дней.

На основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать в собственность государства принадлежащий ФИО1 мобильный телефон марки «iPhone 11».

В остальной части обжалуемый приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Абайдулина М.Х. удовлетворить частично.

Настоящее определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня его вынесения и вступления в законную силу приговора через суд постановивший приговор в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи