дело № 22-1492/2023

судья Липатов Д.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 03 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Сесина М.В.,

судей Егоровой С.В., Митюшниковой А.С.

при секретаре судебного заседания Алексеевой В.В.,

с участием прокурора Королевой Л.В.,

адвоката Кленина О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ш.Р.С. на приговор Ленинского районного суда г.Тамбова от 07 июня 2023 года, которым

Лю И.Л., *** года рождения, уроженец ***, судимый *** по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к 180 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей, указанных приговоре.

Заслушав доклад судьи Сесина М.В., выслушав прокурора Королеву Л.В., поддержавшую доводы апелляционного представления частично, адвоката Кленина О.В., поддержавшего доводы апелляционного представления в части, улучшающей положение осужденного, судебная коллегия

установила:

Лю И.Л. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и изготовлении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ш.Р.С. выражает несогласие с приговором суда, находит его подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что согласно описательно-мотивировочной части приговора из всего объема собранных Лю И.Л. кустарников растения рода *** неустановленной следствием массы в тот же день Лю изготовил наркотическое средство - ***, при этом в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не установлен размер собранного Лю наркотикосодержащего растения, что с учетом требований ст. 73 УПК РФ исключает уголовную ответственность, в связи с чем в этой части ему необоснованно инкриминировано незаконное приобретение растений, содержащих наркотические средства. Также другие действия осужденного Лю в части незаконного изготовления наркотического средства гашишного масла не образуют состав незаконного приобретения наркотического средства, поскольку изготовление наркотических средств по смыслу закона охватывает действия по их приобретению, в связи с чем действия Лю, направленные на незаконное изготовление наркотического средства - ***, органом предварительного расследования и судом первой инстанции ошибочно излишне квалифицированы как «незаконное изготовление наркотических средств» и «незаконное приобретение наркотических средств», в связи с чем осуждение Лю по квалифицирующему признаку «незаконное приобретение наркотических средств» подлежит исключению из приговора со снижением наказания. Кроме того, во вводной части приговора указано на судимость Лю И.Л. по приговору Ленинского районного суда *** от *** по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ, однако информации об отбытии или неотбытии наказания не содержится. Правила ч. 5 ст. 69 УК РФ судом не применялись, наказание назначалось без учета указанного приговора. Считает, что судом необоснованно учтена в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, явка с повинной, поскольку не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления, признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Лю И.Л. явка с повинной была написана ***, то есть спустя 2 месяца после его задержания и личного досмотра. Просит обжалуемый приговор изменить, исключить осуждение за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; исключить учет явки с повинной на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ; назначить окончательно наказание по совокупности преступлений с учетом положений ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора Ленинского районного суда *** от *** без применения ст.73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного преставления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Лю И.Л. в незаконном изготовлении и хранении наркотического средства соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, в том числе: признательными показаниями Лю И.Л. об обстоятельствах незаконного изготовления и хранения изъятого у него наркотического средства; показаниями свидетелей Г.В.И., Г.Д.А. об изъятии у Лю И.Л. бутылочек с веществом, являвшегося со слов последнего наркотическим средством – ***; протоколом личного досмотра Лю И.Л., согласно которому у последнего изъяты 2 стеклянные бутылки с жидкостью; протоколом явки с повинной от ***, в соответствии с которым Лю И.Л. сообщил обстоятельства совершенно им преступления; протоколом проверки показаний Лю И.Л. на месте; заключением экспертизы *** от ***, согласно которому изъятое у ФИО1 находящееся в 2 стеклянных бутылках вещество является наркотическим средством ***

Эти и другие приведенные в приговоре доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, а также сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу последнего, не имеется. Согласно ст. 73 УПК РФ судом установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию. Оснований сомневаться в правильности выводов суда не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Как следует из обвинительного заключения и установленных судом обстоятельств, не позднее *** *** Лю И.Л., находясь в *** от *** по ул. П.С.М. ***, осуществил сбор кустарников растения рода *** неустановленной следствием массы, после чего, находясь в том же месте, путем варения частей указанного растения незаконно изготовил без цели сбыта наркотическое средство ***) массой не менее *** грамма, которое незаконно хранил до момента изъятия сотрудниками полиции.

Таким образом, установленные органами предварительного расследования и судом обстоятельства приобретения Лю И.Л. частей растений рода конопли неустановленной массы не свидетельствуют о незаконном приобретении осужденным наркотического средства в крупном размере, в связи с чем вывод о наличии квалифицирующего признака «незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере» является необоснованным.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым исключить из осуждения Лю И.Л. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере», и считать его осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное изготовление, хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Все имеющие существенное значение обстоятельства, которые были известны суду на момент постановления приговора, учтены судом при назначении наказания.

Так, суд принял во внимание, в том числе, совершение осужденным тяжкого преступления, признание им вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие двоих малолетних детей, отсутствие отягчающих обстоятельств, иные обстоятельства.

Вместе с тем, суд признал смягчающим наказание Лю И.Л. обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной, однако по смыслу уголовного закона не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Признавая смягчающим наказание Лю И.Л. обстоятельством явку с повинной, суд не учел, что *** последний был фактически задержан и доставлен в отдел полиции в связи с имеющимся подозрением его в причастности к совершению преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, хранящееся при нем наркотическое средство было изъято, а явка с повинной была написана им ***, то есть спустя 2 месяца после его задержания и досмотра.

В этой связи доводы апелляционного представления о необоснованном учете явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, заслуживают внимания.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению с исключением из него указания на признание смягчающим наказание Лю И.Л. обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, явки с повинной.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ судом обоснованно не установлено, не усматривает их и судебная коллегия с учетом данных о личности осужденного, отсутствия исключительных обстоятельств, характера и степени общественной опасности преступлений, иных обстоятельств дела.

Поставленный в апелляционном представлении вопрос о назначении наказания без применения ст. 73 УК РФ с учетом положений ч. 5 ст. 69 УК РФ удовлетворению не подлежит.

Наказание назначено Лю И.Л. в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ - условно.

Судом учтены все имеющие значение обстоятельства, справедливость назначенного наказания сомнений не вызывает.

Несмотря на вносимые в приговор изменения, - исключение смягчающего наказание Лю И.Л. обстоятельства-явки с повинной, с учетом снижения объема обвинения в связи с исключением из осуждения Лю И.Л. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующего признака «незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере» оснований для изменения наказания судебная коллегия не находит.

Неуказание во вводной части приговора сведений об отбытии (неотбытии) Лю И.Л. наказания по предыдущему приговору не влияет на существо приговора, на выводы суда о виновности осужденного, квалификацию его действий, вид и размер наказания, не является существенным нарушением УПК РФ, влекущим безусловное изменение приговора.

Существенных нарушений уголовно-процессуального, уголовного закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену приговора, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда г.Тамбова от 07 июня 2023 года в отношении Лю И.Л. изменить:

-исключить из осуждения Лю И.Л. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере»;

-считать Лю И.Л. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение незаконного изготовления, хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере;

-исключить из приговора указание на признание смягчающим наказание Лю И.Л. обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, явку с повинной.

В остальном приговор в отношении Лю И.Л. оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вынесения в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: